2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2007. 12. 22. 협회등록법인인 주식회사 XX(구 주식회사 AA, 이하 'XX'라 한다)의 대표이사 고AA와 사이에 XX가 실시하는 제3자 배정 유상증자에 5억 원을 투자하기로 약정한 후, XX가 2007. 12. 26.을 주금납입일로, 1주당 발행가액을 590원(기준주가 655원, 10% 할인)으로 한 제3자 배정방식의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다)에 참여하여 1년 기간의 보호예수를 조건으로 기명식 보통주식 신주 847,457주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 인수하였다.

나. 피고는 서울지방국세청장의 XX에 대한 주식변동조사 결과 원고가 이 사건 유상증자를 통해 신주를 시가(977원)보다 저가(590원)로 인수함으로써 구 상속세 및 증여세법(2007. 4. 1. 법률 제8347호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제39조 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제29조에 의하여 증자후 1주당 평가가액 873원과 원고의 1주당 인수가액 590원과의 차액인 283원에 위 배정받은 주식수를 곱하여 산출한 239,830,331원을 기존주주로부터 증여받은 것으로 보아 2010. 12. 1. 원고에게 증여세 56,721,300원을 결정 ・ 고지하였다.

다. 원고는 위 처분에 불복하여 2011. 2. 17. 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 2011. 6. 3. '증여이익을 신주를 배정받지 아니한 각 주주별로 구분하여 계산하고 이를 원고의 각 증여재산가액으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정한다'고 결정하였다.

라. 이에 피고는 2011. 7. 1. 원고에게 기존주주 임BB으로부터 12,142,610원, 석CC로부터 5,681,581원을 각 증여받은 것으로 보아 증여세 1,858,183원 및 869,451원을 각 경정 ・ 고지하였고, 2011. 7. 8. 그 나머지를 소액주주로부터 증여받은 것으로 보아 당초 부과한 증여세액 56,721,300원을 51,395,434원으로 감액하여 경정 ・ 고지하였다(이하 위 각 경정 ・ 고지를 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

(1) 원고가 XX의 대표이사 고AA와 원금 보장, 반환시 확정이율 제공 및 보호예수기간 중의 일부 상환권을 약정하고 5억 원을 지급한 것은 실질적으로 소비대차 계약이 체결된 것이고, 또한 이 사건 주식은 원고가 주권을 교부받거나 주주명부개서 사실을 통보받은 바도 없을 뿐 아니라 1년간 보호예수되고, 보호예수기간이 경과한 후의 원고의 처분권 약정이 없어 그 실질적 소유권은 XX가 보유하고 있었다.

따라서 원고가 XX에 지급한 금원은 이 사건 주식의 인수대금이 아니라 XX에 대한 대여금에 해당한다.

(2) 가사 원고가 이 사건 주식을 인수한 것이라 하더라도, 원고는 이 사건 주식을 매각하지도 못한데다가 보호예수기간 중 2차례의 무상감자로 원금이 거의 전액 잠식되는 손해를 입었고, 유상증자 전후 XX 주식의 순자산가치와 순손익가치가 0원에 미달하는 상황이었으므로, 결국 원고가 이 사건 유상증자로 실제로 얻었거나 얻었다고 할 만한 추정가능한 경제적 이익이 없다. 더구나 XX의 실질가치를 반영하지 못하고 주가조작 등으로 과다하게 평가된 시세가액을 시가로 보아 증여세 과세표준액을 산정하는 것도 부당하다.

따라서 실질과세의 원칙상 원고가 이 사건 주식을 시가보다 저가로 인수하였다고 본 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 또한 보호예수기간이 설정되어 있어서 신주인수자가 그 기간동안 배정받은 주식을 처분할 수 없는 경우, 특히 보호예수기간 중 무상감자로 손실이 발생한 경우까지 예외 없이 주식대금 납입일을 기준으로 증자이익을 계산하도록 한 구 상속세및증여세법 시행령 제29조 제3, 4항의 규정 역시 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의 실질과세 원칙에 위반된다.

따라서, 보호예수기간이 설정되어 있는 선주를 배정받은 경우 그 증자이익의 계산은 보호예수기간이 종료된 다음 날을 기준으로 하여야 한다.

나. 관련법령

[별지 1] 관련법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2007. 12. 22. XX의 대표이사 고AA와 사이에 XX가 2007. 12.26.에 발행하는 제3자배정 유상증자에 5억 원을 투자하되, 주식은 발행하는 날부터 1년간(2008. 1. 17. ~ 2009. 1. 16.) 보호예수되고, 보호예수가 풀리는 1년 뒤에 원금을 보장하며 수익률 30%를 적용하여 원고가 원할시 6억 5,000만 원을 상환하고, 6개월이 지나서는 원고가 원할시 2억 원에 수익률 20%를 적용하여 2억 4,000만 원을 일부 상환하기로 약정하였다.

(2) XX는 2007. 12. 26. 이사회를 개최하여, 재무구조 개선을 위한 운영자금 확보 목적으로 자금조달이 가능한 투자자인 아래 대상자에게 신주 청약기일 및 주금납입일 2007. 12. 26.로 정하여, 제3자배정 방식으로 주식 5,847,458주를 [별지 2] 기재와 같이 이사회 결의일 전날부터 소급한 1개월의 평균종가, 1주일의 평균종가, 최근일 종가를 산술평균한 가액(675원)보다 저가인 최근일종가(655원)를 기준주가로 하여 10% 할인한 1주당 590원(액면가액 500원)에 발행하기로 결의하였다(이는 구 협회중개시장 운영규정에 따른 것으로 보인다).

(3) 이에 원고는 2007. 12. 26. 주금납입처인 XX의 우리은행 예금계좌에 주금 5억 원(461,839,584원 + 38,160,416원)을 납입하였고, XX는 이 사건 주식을 발행한 후 증권예탁결제원에 1년간 보호예수하였다.

(4) 피고는 구 상속세및증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호 (가), (나)목에 따라 XX 주식의 증자전 1주당 평가가액을 주금납입전 2개윌부터 주금납입일까지의 종가평균액인 977원으로 산정하여, 원고가 유상증자를 통하여 신주를 시가(977원)보다 낮은 가액(590원)으로 인수한 것으로 보아 아래 산정내역과 같이 증자에 따른 1주당 증여이익을 283원으로 계산한 후 원고가 인수한 주식수 845,457원을 곱하여 산정한 239,830,331원을 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하였다.

(5) 한편 XX는 유상증자 후 2차례의 무상감자를 실시하였고, 이로 인하여 원고가 입은 손실내역은 다음과 같다.

(6) XX의 2007 회계연도에 대한 2008. 2. 7.자 외부감사인(회계법인 OO)의 감사보고서에 의하면 XX는 기존 사업부문의 계속적인 영업부진으로 인한 매출감소 및 최근 수년간에 걸쳐 발생한 전직 경영진들에 의한 회사 자금 횡령추정액에 대한 대손충당금 설정으로 2007. 12. 31. 현재 누적결손금은 641억 6,400만 원, 부채비율은 592.3%이며, 자본잠식률이 88.5%인 상태로 보고되었고, XX의 2006 및 2007 회계연도 주요 재무현황은 다음 표와 같다.

(7) 모집관련(전매제한) 의무보호예수는 주가급락으로 인한 소액투자자 보호 등 일정한 정책적 목적달성을 위해 관련 규정에 따라 특정한 사유 발생시 특정인은 자신이 보유하는 주식을 일정기간 의무적으로 보유하여야 하는 경우와 이와 같은 주식의 전매금지를 확보하기 위하여 증권예탁결제원에 유가증권을 일정기간 의무적으로 예치하는 제도인데(구 증권거래법 제173조의2 제1항 제5호, 구 유가증권보호예수규정), 이때 발행회사(보호예수의무자)는 계속보유의무자인 주식인수인이 보유하고 있는 주식을 인계 받아 자신의 이름으로 증권예탁결제원과 보호예수계약을 체결하고, 보호예수기간이 만료되면 보호예수증권을 자신의 이름으로 반환받아 실소유자이며 계속보유의무자인 주식인수인에게 인도하며, 계속보유의무자는 보호예수계약의 당사자는 아니지만 보호예수사 증권예탁결제원은 이들의 내역을 보호예수의뢰인으로부터 통보받아 관리하도록 하고 있다[XX는 대주주와 이해관계 있는 원고 등 특정인 5인에 대하여만 선주를 발행한 것으로서, 구 증권거래법(자본시장 및 금융투자업에 관한 법률에 흡수・폐지되기 전의 것) 제2조 제3항, 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제2551호로 개정 되기 전의 것) 제2조의4 제3항에 의하면 유가증권 모집시 50인 미만을 대상자로 하여 신규발행하는 경우에도 발행일부터 1년 이내에 50인 이상에게 전매가능성이 있는 경우 모집으로 간주되어 유가증권신고서를 금융감독위원회에 제출하여야 하지만, 발행유가 증권을 증권예탁결제원에 보호예수(1년간)하는 경우에는 그 전매가능성이 부인되어 간주모집에 해당되지 않아 유가증권신고서 제출의무가 면제될 수 있어(구 유가증권발행 및 공시등에관한규정), 원고는 위 규정에 따라 이 사건 주식을 보호예수한 것으로 보인다].

(8) 원고는 2009. 3. 23.과 2009. 5. 25.에 걸쳐 고AA에게 위 확약서에 따른 유상 증자에 대한 투자금 5억 원의 상환을 요청하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6 내지 8호증, 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고가 XX에게 지급한 금원이 대여금인지 여부

앞서 본 원고와 XX 대표 고AA는 원고가 지급한 5억 원이 XX가 2007. 12. 26.에 발행하는 제3자 배정 유상증자에 투자됨을 명시하여 원금 보장과 일정 수익률을 적용하여 상환하기로 확약한 사실, 원고는 위 약정에 따라 주금납입일인 2007. 12. 26. 위 금액을 납부하여 관련 법령에 따른 유상증자에 참여 한 후 투자맥스로 부터 기명식인 이 사건 주식을 발행받아 인수한 사실, ○○맥스의 2007. 12. 26.자 이 사회 회의록에 의하면 재무구조개선을 위한 운영자금 확보를 위하여 자금조달이 가능 한 투자자를 제3자배정 대상자로 선정하였다고 기재되어 있는 사실, 원고 스스로도 2009. 3. 23. 고AA에게 확약서에 따른 투자금 상환을 요청하면서 5억 원을 제3자배정 유상증자에 투자하였음을 밝히고 있는 사실 및 원고는 XX와 이 사건 주식을 1년간 보호예수하기로 약정함으로써 스스로 처분권의 제한을 인용한 점, XX가 원고로부터 5억 원을 이 사건 주식의 인수대금으로 지급받은 후 2007. 12. 26. 원고 명의로 기명식인 이 사건 주식을 발행하여 줌으로써 원고로서는 그 소유권을 취득한 것인 점, 그 후 XX는 보유예수의무자로서 계속보유의무자를 원고로 하여 이 사건 주식을 증권예탁결제원에 1년간 의무보호예수한 것인데, 이러한 주식의 점유는 계 속보유의무자와 보호예수의무자는 간접점유자, 증권예탁결제원은 직접 점유자가 되는 중첩적인 구조인 점 등을 고려하면, 결국 원고는 투자의 일환으로 이 사건 주식을 인 수하고 그 소유권을 취득한 것으로서 XX에게 지급한 금원은 이 사건 주식의 인수대금으로 봄이 타당하고 단순한 대여금으로는 볼 수 없다.

(2) 이 사건 처분 등이 실질과세 원칙에 위배된 것인지 여부

(가) 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 (다)목은 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식을 발행함에 있어 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 선주를 직접 배정받음으로써 얻는 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 보도록 하면서, 제3항에서는 제1항의 규정에 의한 이익의 계산방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 구 상속세및증여세법 시행령 제29조는 제3항 제1호에서 신주를 인수한 자가 받은 이익의 계산방법은 ① '[(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식 총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자 전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)'의 산식에 의하여 계산한 1주당 가액에서 ② 신주 1주당 인수가액을 차감한 가액에 ③ 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과 부분의 신주수)를 곱하여 계산하도록 되어 있으며, 제4항에서 제3항 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 하도록 규정하고 있다.

또한 구 상속세및증여세법 제60조 제1항은 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일('평가기준일'이라 한다) 현재의 시가에 의하되, 제63조 제 1항 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다고 규정하고 있고, 다시 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목은 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식의 평가방법은 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 평가방법을 준용하여 '평가기준일 이전・이후 각 2개월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가액의 평균액으로 하되, 다만 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중에 증자・합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전・이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 상속세및증여세법 시행령 제52조의2 제2호에서는 평가기준일 이후에 증자・합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간의 평균액으로 하도록 규정 하고 있다.

(나) 여기서 '증자 전 주식의 평가기준일'은 구 상속세및증여세법 제60조 제1항에 따라 '증여일'을 기준으로 하고, '증여일'은 일반적으로 권리의 귀속이 확정되는 날, 즉 '증여재산의 취득시기'를 의미하는 것이라 할 것인데, 앞서 본 각 규정의 문언내용과 입법취지, 증자에 따른 주식취득의 효과는 신주인수인이 그 주금을 납입함으로써 생기므로 신주인수인이 인수한 주식의 가액은 특별한 사정이 없는 한 주금납입의 시점을 기준으로 산정하여야 할 것인 점(상법 제423조 제1항) 등을 종합하면, 제3자배정 방식의 증자에 따른 이익의 계산방법에 관하여 구 상속세및증여세법 제29조 제3항 제1호 (가)목에 정한 산식 중 '증자전 1주당 평가가액'을 평가함에 있어서는 원칙적으로 '증여재산의 취득시기' 인 '주금납입일'의 전날을 기준으로 그 이전의 기간을 대상으로 함이 상당하다(대법원 2009. 8. 20. 선 고 2007두7949 판결 참조).

또한 협회등록법인 주식의 경우 특별한 사정이 없는 한 구 상속세및증여세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전・이후 각 2월간에 공표된 매일의 증권업협회 기준가격의 평균액만이 시가로 간주된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두4770 판결의 취지 참조).

(다) 제3자배정 방식의 유상증자에 있어서 신주를 사가보다 저가로 발행하는 경우 기존주주는 유상증자에 참여를 포기함으로써 할인액만큼 경제적 이익을 포기하는 것이고 신주인수인은 그만큼 경제적 이익을 보게되는 것이어서 구 상속세및증여세법 제39조에서는 이를 증여로 보아 증여세를 과세하는 것이므로, 원고로서는 이 사건 주식을 시가보다 저가로 취득함으로써 이미 수익이 결정되는 것이지 그 후 취득한 이 사건 주식을 매각하여야 비로소 그 수익이 발생하는 것은 아니라고 할 것이다. 더구나 원고가 주금을 납입하고 이 사건 주식을 발행받음으로써 그 소유권을 취득한 것으로서 그 증여일은 주금납입일로 보아야 하고, 비록 그 보호예수기간 중 이 사건 주식을 매각하지 못하였다고 하더라도 이는 원고가 구 증권거래법령에 따라 스스로 인용한 것임은 앞서 본 바와 같다.

따라서 원고가 이 사건 유상증자로 경제적 이익을 얻지 못하였다는 주장은 이유 없다.

(라) 앞서 본 바에 의하면 협회등록법인의 시가는 구 상속세및증여세법 제63조 제1항 (가)목과 (나)목에 따라 산정함이 타당한데, 피고가 원고에 대한 증여재산가액을 산정함에 있어 이 사건 주식의 시가, 즉 '증자 전의 1주당 평가가액'으로 산정한 977원이 위 각 규정에 따라 적법하게 산정된 것임을 알 수 있고(원고도 위 가액이 위 각 규정에 따른 산정결과라는 점 자체는 다투지 않는다), 달리 그 기준가격이 허위로 조작된 자료 등에 의하여 과다하게 산정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 XX의 이 사건 유상증자 전후의 재무현황 등을 근거로 하여 불특정 다수의 투자자가 참여하여 거래한 결과물인 기준가격을 기초로 관련 법령에 따라 시가로 평가한 것을 두고 위법하다고 할 수도 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결 등 참조)

따라서, 원고의 이 사건 처분이 실질과세 원칙에 위배된다는 주장도 이유 없다(더구나 구 국세기본법 제14조의 실질과세 원칙은 과세요건이 충족된 상태에서 단지 그 귀속자를 누구로 볼 것인가 등에 관한 문제로서 이 사건과 같이 과세표준 산정 방법 자체가 문제되는 경우에는 실질과세 원칙이란 명목으로 이를 결정할 것은 아니라는 점에서도 받아들일 수 없다).

(마) 구 상속세및증여세법 제39조 및 구 상속세및증여세법 시행령 제29조의 입법취지 및 문언 내용, 위 규정은 탈법적인 증여를 방지하기 위하여 증자전 1주당 평가가액 산정의 기준일을 주금납입일로 삼은 것인 점, 의무보호예수는 주식가치 하락으로 인한 소수주주에 보호 등에 그 목적이 있고 원고 스스로도 이 사건 주식 인수 당시 인용한 것인 점, 만약 보호예수기간 경과일을 평가기준일로 한다면 증여재산가액이 당사자의 의사에 따라 변동될 우려가 있는 점 등을 모두 고려할 때, 제3자배정 방식의 유상증자에 있어 보호예수 기간이 설정된 신주를 배정받은 경우에도 원고가 받은 증여재산가액을 계산하기 위하여 '증자 전 1주당 평가가액'을 산정함에 있어서 주금납입일을 기준으로 하여 산정함이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.