1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원래 경남모직 주식회사(이하 '경남모직'이라고 한다)는 주식회사 한효개발(이하 '한효개발'이라고 한다)의 발행주식총액의 28%만을 소유하고 있었는데, 이 사건 체납 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전인 1997. 12. 29. 김중건으로부터 한효개발의 주식 50만주(발행주식총액의 25%에 해당)를 증여받아 그 때 비로소 한효개발의 주식 53%를 소유한 과점주주로 되었고, 당시 경남모직은 이미 부도가 발생하여 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었고 회사정리절차개시신청까지 하여 둔 상태여서 회사가 정상적으로 유지·경영되기 힘든 상황이었던 점 등 제반 정황을 종합해 보면, 경남모직이 한효개발 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하지 않는다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{ (가)목 }, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{ (나)목 } 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목 이 규정한 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99두9346 판결 참조).

그런데 원심이, 경남모직이 이에 해당하지 않는다고 판단한 이유로 든 사유 중, 먼저 경남모직이 한효개발 주식을 증여받아 53%의 과점주주로 된 시기가 이 사건 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전이라는 점은, 그 때부터 납세의무 성립일인 1997. 12. 31.까지 사이에 그 소유 주식에 관한 권리를 행사할 시간적인 여유가 없었다는 취지로 보이는바, 위 (가)목 에서 말하는 51% 이상의 주식에 관한 권리 행사는 반드시 현실적으로 주주권을 행사한 실적이 있어야 할 것을 요구하는 것은 아니고, 법인세 납세의무 성립일 현재 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다고 보아야 할 것이다. 다음으로, 경남모직의 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었다는 점은 경남모직 내부의 경영권이 이동된 것에 불과할 뿐 한효개발에 대한 지배력의 행사에는 영향이 없는 것이고, 또 경남모직이 부도가 발생하여 회사정리절차개시신청까지 하는 등 정상적인 회사 경영이 어려웠다는 사정도 한효개발에 대한 지배력을 행사하는 데 사실상의 장애사유가 될 뿐 법률상의 장애사유라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 경남모직이 제2차 납세의무를 부담하지 않는다고 판단한 것은 잘못이고, 원심이 인정하는 바와 같이 경남모직이 한효개발 주식을 증여받은 것이 적법하고 유효하여 이 사건 법인세 납세의무 성립일 현재 한효개발 발행주식총액의 53%를 소유한 주주라면 특별한 사정이 없는 한 그가 소유 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심의 판단에는 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.