2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2008. 11. 10. 원고에 대하여 한 도시관리계획입안제안신청반려처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 제11면 20행 마지막 부분에 갑제29호증, 당심의 현장검증결과를 추가하고, 제6면 4행 다음에 아래와 같은 주장 및 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

『 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고는, 이 사건 도시관리계획의 입안권자는 울산광역시장이므로 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구할 수 없고, 또한 위 도시관리계획의 입안제안은 도시관리계획결정의 전 단계에 불과하고 도시관리계획을 입안하였다고 하더라도 도시관리계획구역 내의 토지소유자 등의 권리의무나 법률관계에 직접적인 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 도시관리계획의 입안제안을 반려한 조치는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 주장한다.

살피건대, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제24조 는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 관할구역에 대하여 도시관리계획을 입안하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 국토계획법 제26조 제1항 은 이해관계자를 포함한 주민은 입안권자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 규정하면서 그 내용으로 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항을 열거하고 있고( 제1호 ), 국토계획법 제2조 제6호 는 화장장·공동묘지·납골시설 등 보건위생시설을 기반시설의 하나로 정의하고 있으며, 나아가 국토계획법 제26조 제2항 은 도시관리계획의 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 제규정과 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 피고는 관할구역인 이 사건 신청부지에 대한 도시관리계획의 입안권자이고, 원고는 도시관리계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민으로서 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획입안을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이어서, 이러한 입안제안서를 반려한 행위는 거부처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결 참조).

따라서, 원고는 피고를 상대로 이 사건 관리계획입안제안서를 반려한 행위에 대하여 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

나. 피고는 또한, 원고가 이 사건 납골시설에 관한 도시관리계획을 제안하였다고 하더라도 피고는 국토계획법 제43조 제1항 단서, 위 법 시행령(2009. 11. 2. 대통령령 제21807호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제1호 다목 , 위 법 시행규칙(2009. 8. 19. 국토해양부령 제160호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제9호 에 의하여 위 납골시설은 도시관리계획으로 결정하지 아니하고도 설치할 수 있고, 뿐만 아니라 피고가 원고의 이 사건 도시관리계획 제안서를 수리하였다고 하더라도 반드시 그러한 도시관리계획을 입안하거나 결정하여야 하는 것이 아니며 피고로서는 그러한 도시관리계획을 결정할 수 있는 지위에 있지도 아니하므로, 결국 피고가 위 납골시설에 관한 도시관리계획 입안제안서를 반려한 행위는 항소소송의 대상으로 삼을 수 없고, 원고도 이후 이 사건 도시관리계획결정의 목적을 달성할 수 없어 소의 이익이 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도시관리계획 입안제안을 반려한 것 자체가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 입안제안서 반려행위의 처분성 여부를 판단함에 있어 도시관리계획으로 결정하지 아니하고도 납골시설을 설치할 수 있는지의 여부나 이후 피고가 이 사건 도시관리계획 입안제안을 받아들여야 한다거나 위 도시관리계획으로 결정할 수 있는 지위에 있어야 하는지 여부가 그 요건이 되는 것은 아니며, 도시관리계획의 입안제안과 결정은 구분되는 것으로 원고가 이후 이 사건 도시관리계획결정의 목적을 이루지 못한다고 하더라도 이 사건 소의 이익 유무와는 무관하므로, 피고의 위 본안전 항변도 이유 없다. 』

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.