뿐만 아니라, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고 ( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결, 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 등 참조 ), 간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인바 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도7142 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000도408 5 판결 등 참조 ), 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 , 고소인은 제1심 공동피고인과 같은 집에 살면서 각 방을 써 오다가 잦은 부부싸움 끝에 협의이혼을 한 후에도 어린 자녀들의 장래를 고려하여 동거를 계속하였으나, 2005 .

8. 중순경 이 사건 각 간통사실을 알고 제1심 공동피고인과 피고인에게 자술서를 받기 위하여 사실대로 시인하면 용서해 주겠다고 말한 사실, 제1심 공동피고인의 주민등록이 이 사건 간통고소 이후 일시 고소인의 주소지에 이전되었던 사실을 인정할 수 있으나, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 각 간통범행 당시에 이미 고소인과 제1심 공동피고인이 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없었다고 볼 수 없고, 또 고소인이 이 사건 간통에도 불구하고 제1심 공동피고인에 대한 악감정을 완전히 포기하고 혼인관계를 지속시키려는 의사를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 보기도 어려우므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한

주 심 대법관 고현철

대법관양승태

대법관전수안

심급 사건

참조판례