원고가 1989. 4. 28 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 산 272 임야 25,289㎡를(이하 이 사건 임야라 한다) 경락받아 1990. 12. 31 현재 이를 소유라고 있는데 대하여 피고는 1991. 11. 1 위 임야가 토지초과이득세법 제8조 제1항 제7호 라목 단서소정의 도시계획구역안의 임야로서 도시계획구역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 1년의 기간이 경과된 유휴임야라 하여 같은법 제23조 제1항의 규정에 따라 예정결정기간을 1990. 1. 1부터 같은 해 12. 31까지로 하여 원고에게 별지 세액산출표 피고의 결정란 기재와 같이 토지초과이득세 50,132,020원을 부과하는 주문 제1항 기재의 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건 부과처분의 위법여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 (1) 이 사건 임야는 묘지와 도로가 설치되어 있고 밤나무등의 유실수와 개량종 소나무등의 수목이 자라고 있는 특수개발지역으로 지정된 임야로서 비과세대상의 임야이거나 과세대상인 유휴임야에 해당되지 아니하므로 이 사건 부과처분은 위법하며 (2) 위 임야는 용도지역 미지정으로 인하여 사용이 금지 또는 제한된 토지이고 그 용도지역 지정시까지는 토지초과이득세가 부과될 수 없는 것이므로 이 사건 부과처분은 위법 하다고 주장한다.

나. 처분의 위법여부에 대한 판단

(1) 먼저 원고들의 첫째번 주장에 관하여 살피건대, 토지초과이득세법은 제8조 제7호에서 개인이 소유하는 토지로서 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지등의 하나인 유휴임야를 ㉮ 사찰림, 동유림, ㉯ 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역안의 임야, ㉰ 산림법에 의하여 지정된 보안림, 천연보호림, 채종림, 시험림. ㉱ 산림법에 의한 보전임지내의 임야로서 영림계획인가를 받아 시업중인 임야와 특수개발지역으로 지정된 임야(단, 도시계획구역안의 임야로서 도시계획구역에 편입된 날로부터 대통령령이 정하는 8년의 기간이 경과한 임야는 제외), ㉲ 자연공원법에 의한 자연보존지구 및 자연환경지구안의 임야, ㉳ 문화재보호법에 의하여 지정된 문화재보호구역안의 임야, ㉴ 중중이 소유하고 있는 임야(단, 위 라목 단서의 임야는 제외), ㉵ 기타 공익상 필요에 의하여 토지초과이득세를 부과하지 아니할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 임야 를 제외한 나머지의 임야로 정의하고 있고, 토지초과이득세의 비과세에 관하여 제5조 제1항 제2호에서 대통령령이 정하는 도로, 철도, 항만, 하천, 제방, 구거, 유지, 사적지 및 묘지 로 부터 발생한 토지초과이득에 대하여는 토지초과이득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 그 시행령 제4조 제1호 및 제9호는 법 제5조 제1항 제2호의 규정에 의하여 토지초과이득세가 부과되지 아니하는 토지는 도로법에 의한 도로와 기타 일반인의 자유로운 통행에 공할 목적으로 개설한 사도 및 지적법에 의한 묘지(묘지 및 매장등에 관한 법률에 의한 묘지의 기준면적 30㎡를 초과하는 부분은 제외)와 민법에 의하여 호주승계인에게 승계되는 묘토 및 금양임야 로 한다고 규정하고 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 갑제8호증의 1 내지 4, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제2, 4호증의 각 기재와 중인 박ㅇㅇ의 증언(뒤에서 믿지않는 부분은 제외)에 의하면 이 사건 임야에는 광산채굴을 위한 1,500㎡가량의 광산용 도로가 개설되어 있고 또 총면적 150㎡가량의 분묘 5기가 산재하여 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 위 중인의 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실을 비추어 보면 이 사건 임야 중 위 분묘의 기지에 해당하는 부분은 농부상의 등재여부에 관계없이 사람의 시체나 유골이 매장된 지적법 소정의 묘지로서 토지초과이득세 비과세대상 토지에 해당되므로 그 부분에 관한 한 이 사건 부과처분은 위법하여 원고의 주장이 이유있다 하겠으나 위 광산용 도로는 광산업자가 광산을 채굴하고자 하는 특정목적을 가지고 개설한 것이지 일반인의 자유로운 통행에 제공할 목적으로 개설한 것으로 보기는 어려워 토지초과이득세법 소정의 비과세대상 토지에 해당되지 않으며 또 이 사건 임야 위에 원고주장과 같이 밤나무등의 유실수와 개량종 소나무등의 수목이 자라고 있다 하더라도 산림법 소정의 규정에 따라 산림청장으로부터 보전산림 또는 특수개발산림지역의 지정을 받거나 보안림, 천연보호림등의 지정을 받은 것이 아닌 이상 토지초과이득세법 제8조 제1항 제7호 소정의 유휴임야에 해당되어 이 점에 관한 한 위 부과처분은 적법하므로 원고의 위 주장은 그 이유없다.

(2) 다음 원고의 둘째번 주장에 관하여 살피건대, 토지초과이득세법 제8조는 제1항 제7호에서 앞서 본 바와 같이 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴임야에 관하여 규정하면서 제3항에서 토지의 취득 후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지, 지상건축물의 소실, 도괴 기타 대통령령이 정하는 부득이한 사유로 유휴토지에 해당하게 된 토지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 기간 이를 유휴토지등으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 기재와 이 법원의 ㅇㅇ시 강서구청장에 대한 사실조회회보결과에 의하면, 이 사건 임야를 포함한 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 일대는 도시계획법상 ㅇㅇ과학산업 지방공업단지로 지정고시할 예정이어서(그 지정고시는 1991. 12. 21경에 있었음) 그 용도지역 미지정으로 인하여 인.허가가 유보되고 있었던 사실은 인정되나 원고가 경락으로 취득반 이 사건 임야를 어떤 목적에 사용하고자 하였는지 그 사용목적을 밝히지 않고 있을 뿐 아니라 그 사용목적이 건축 기타 공작물의 설치와 같은 것이라고 하더라도 그 당시 시행되고 있던 도시계획법 제4조, 그 시행령 제5조의 2, 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제2항, 구 건축법(1991. 5. 31 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제32조, 그 시행령 제66조의 규정에 의하면 도시계획구역내의 그 용도가 미지정인 토지에 관하여 용도지역 미지정을 이유로 건축을 제한하는 규정은 없고 또 용도지역 미지정을 이유로 한 건축 불허가 처분은 위법하므로(대법원 1992. 9. 8 선고 92누8033 판결 참조) 이 사건 임야가 법령상 그 사용이 금지, 제한되어 있어 토지초과이득세의 과세대상인 유휴토지가 아니라는 원고의 둘째번 주장도 그 이유없다.

다. 정당한 세액의 산출

따라서 이 사건 임야 중 비과세대상인 위 묘지에 해당하는 150㎡를 뺀 나머지 임야에 부과될 토지초과이득세를 계산하면 별지 세액산출표 중 정당한 세액란 기재의 49,834,673원이 된다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 부과처분은 위 인정의 49,834,673원을 초과한 297,347원(50,132,020원 - 49,834,673원)에 해당하는 부분에 한하여 위법하다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 초과부분의 취소를 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1993. 7. 7.

심급 사건

참조조문