2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등 4개사의 지위

원고 및 현대산업개발 주식회사, 대림산업 주식회사, 주식회사 대우건설(이하 '원고 등 4개사'라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사' 기재는 생략한다)은 모두 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당한다.

나. A 도로건설공사 입찰 개요

1) A 도로건설공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)는 B 권역에 총연장 3.9km로서 교량 2개와 터널 1개 등을 건설하는 공사로, 국토해양부 익산지방국토관리청(이하 '발주기관'이라 한다)의 2010. 10. 1.자 입찰공고에 따라 각 건설사가 2010. 10. 11. 입찰참가자격 사전심사신청을 하고, 2011. 3. 17. 입찰이 이루어졌다(이하 '이 사건 입찰'이라 한다).

2) 이 사건 입찰은 설계·시공 일괄공사 입찰방식으로 실시되었으며 설계점수 65%, 가격점수 35%의 '가중치 기준방식'으로 낙찰자가 결정되었다.

3) 원고 등 4개사는 아래 표 기재와 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참가하였다.

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다. 원고 등 4개사의 행위

1) 원고의 C, 현대산업개발의 D, 대림산업의 E, 대우건설의 F은 2011. 3.경 이 사건 입찰에서 가격경쟁을 배제하기 위하여 투찰가격을 예정가격의 95%를 넘기지 않기로 합의하였다.

2) 원고 등 4개는 이를 위해 95%를 넘지 않는 4개의 투찰률을 작성한 뒤 무작위로 추첨하는 방식으로 각 사의 투찰률을 결정하기로 하여, 각 사의 투찰률이 원고 94.92%, 현대산업개발 94.80%, 대림산업 94.85%, 대우건설 94.97%로 각 결정되었다.

3) 입찰일인 2011. 3. 17. 원고 등 4개사는 합의한 투찰률대로 투찰하였고 그 결과 아래와 같이 현대산업개발이 실시설계적격자로 최종 결정되었다.

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*공사 예정(추정)금액:129,661,000,000원(부가가치세 포함)

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 4개사가 이 사건 입찰에 참여하면서 사전에 투찰률을 합의함으로써 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다는 이유로, 2015. 8. 17. 원고에 대하여 의결 제2015-310호로 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 별지 기재 제2항 과징금납부명령을 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 피고 고시 제2010-9호로 개정된 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)1)에 따라 원고에 대하여 과징금을 산정하였는바, 그 구체적인 산정내역을 아래와 같다.

가) 산정기준

(1) 관련매출액: 111,742,400,000원

○ 낙찰자인 현대산업개발이 이 사건 공사와 관련하여 조달청과 체결한 계약금액(부가가치세 제외)

(2) 부과기준율: 10%(매우 중대한 위반행위)

○ 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공동행위는 입찰 담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 공공발주공사로서 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 지대한 점 등을 고려하여 10%의 부과기준율을 적용

(3) 산정기준

○ 원고는 입찰에 참가하여 낙찰받지 못하였으므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1)(마) 2) 규정에 따라 산정기준을 1/2로 감액

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나) 1차 조정 산정기준

○ 과징금 고시 Ⅳ. 2. 나. (1) 규정에 따르면 위반사업자가 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 산정기준을 가중할 수 있는데, 2014. 4. 24. 내지 25.을 기준으로 하여, 원고는 법 위반횟수 5회, 벌점 누산점수 14.5점이므로 산정기준의 100분의 20을 가중

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다) 2차 조정 산정기준

○ 원고는 조사 단계부터 피고 심리 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 100분의 30을 감경

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라) 부과과징금의 결정: 4,223,000,000원

○ 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 100분의 10을 추가로 감경(백만 원 미만 버림)

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 처분 사유의 존재 여부

1) 원고의 주장

이 사건 공사는 설계경쟁이 중요한 고난도 건설 공사로서 이 사건 입찰에 참여한 원고 등 4개사는 이 사건 공동행위를 통해 가격의 불확실성을 통제하는 대신 상당 금액의 설계비용을 지출하면서 최고 수준의 설계를 위하여 치열하게 경쟁하였다. 그 결과 이 사건 공동행위로 인한 경쟁촉진적 효과가 경쟁제한적 효과보다 상대적으로 크고 발주기관이 이 사건 공동행위로 입은 손해는 거의 없으므로, 결국 이 사건 공동행위의 부당한 경쟁제한성은 인정되지 않는다.

2) 관련 법리

어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다. 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).

3) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고 등 4개사의 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 원고 스스로도 가격경쟁을 배제하기 위하여 이 사건 공동행위를 하였다고 자인하고 있다.

② 발주기관은 이 사건 입찰을 추진하면서 응찰한 건설사들 사이의 자유롭고 공정한 경쟁을 통하여 적정한 가격과 설계수준을 확보하고자 하였다. 이 사건 입찰의 가격 부문에 관한 평가가 낙찰자 결정에 있어 35%의 비중을 차지하고 있어 가격부문의 경쟁이 갖는 의미가 결코 적지 않음에도 이 사건 입찰에 참여한 원고 등 4개사가 모두 사전에 투찰률을 합의하고 입찰에 참여함으로써 가격경쟁 자체가 소멸되어 이 사건 입찰은 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁이 되고 말았다.

③ 원고 등 4개사의 설계부문의 가중치 점수 각 58.53점(현대산업개발), 57.12점 (원고와 대우건설), 54.10점(대림산업)으로 그 차이가 크지 않다. 따라서 이 사건 공동행위가 없었다면, 가격부문의 점수가 낙찰자 선정에도 영향을 미쳤을 것으로 보이고, 원고 등 4개사가 가격부문에서도 치열하게 경쟁을 함으로써 낙찰 가격이 더 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다.

④ 원고가 주장하는 설계부문에서의 경쟁은 자유롭고 공정한 입찰에서 당연히 전제된 것에 불과하고, 원고나 대우건설, 대림산업 등 낙찰받지 못한 참가자들이 설계보상비를 초과하는 설계비용 지출로 손해를 입었다고 하더라도 이 역시 경쟁입찰에서 발생하는 자연스러운 결과일 뿐이다. 한편 원고가 제출한 증거만으로 이 사건 공동행위로 인하여 설계부문 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성 증대를 가져왔다고 인정하기에 부족하다.

나. 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부

1) 원고의 주장

가) 관련매출액 산정의 위법

공정거래법 위반 행위에 대하여 부과하는 과징금은 원칙적으로 부당이득 환수의 성격을 가지고 있으므로 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 고려하여야 한다. 원고는 이 사건 입찰에서 낙찰받지 못하여 아무런 이득을 얻지 못하였을 뿐 아니라, 이 사건 입찰에 공동수급체를 구성하여 참여하였고 공동수급체에서 원고의 지분율은 80%에 불과함에도 피고가 이를 고려하지 않고 낙찰자의 계약금액 전체를 관련매출액으로 산정한 것은 비례원칙 등에 반하여 위법하다.

나) 부과기준율 적용의 위법

이 사건 공사는 타 공구보다 공사 난이도가 상대적으로 높아 설계경쟁이 중요한 공사였고 이에 따라 설계부문에 65%의 가중치를 둔 가중치 기준방식으로 입찰이 이루어졌던 점, 원고 등 4개사는 설계부문에서 치열하게 경쟁을 하였던 점, 원고는 이 사건 공동행위에 소극적으로 가담하였을 뿐이고 이 사건 공동행위로 발주기관에 손해가 발생하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 위반행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단하고 부과기준율 상한인 10%의 부과기준율을 적용한 것은 비례원칙 및 형평원칙에 반하여 위법하다.

다) 부과과징금 산정의 위법

(1) 위반행위 횟수에 의한 과징금 가중의 위법

피고는 피고가 이 사건 공동행위를 직권 인지한 시점을 기준으로 원고의 과거 3년간 위반행위 횟수가 5회(벌점 14.5점)에 해당함을 이유로 과징금을 가중하였다. 그러나 과거 3년간 위반행위 횟수를 이유로 과징금을 가중하는 경우에 피고의 직권 인지 시점을 기준 시점으로 하여 위반행위 횟수를 판단하는 것은 과징금 가중 취지나 행위자의 예측가능성 측면 등을 고려할 때 타당하지 못하고, 이는 원고의 당해 행위 시점을 기준으로 판단되어야 한다. 그런데 이 사건 공동행위 시점을 기준으로 하면 과거 3년간 원고의 법 위반행위 횟수가 3회 이상에 해당되지 않으므로 이와 전제를 달리하여 원고에 대한 과징금을 가중한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

(2) 추가 감경 불인정의 위법

원고는 이 사건 입찰에서 낙찰받지 못하여 아무런 이득을 얻지 못하였을 뿐 아니라 원고가 이 사건 공사를 낙찰받았다고 하더라도 전체 계약금액 중 공동수급체 지분율에 해당하는 80%에 해당하는 매출액만을 얻었을 것이다. 피고는 이 사건 공사를 낙찰받은 현대산업개발에 대하여는 공동수급체 지분율을 고려하여 부과과징금 결정 단계에서 과징금을 추가로 감경하였음에도 탈락한 업체인 원고에 대하여는 이러한 사정을 고려한 감경을 인정하지 않았는바 이는 형평에 반하는 것으로 위법하다.

2) 판단

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조). 위 법리를 기초로 이 사건 과징금납부명령에 원고가 주장하는 재량권의 일탈·남용이 있는지 살펴본다.

가) 관련매출액 산정의 위법 주장에 관한 판단

앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음의 사정 등을 종합하여 보면, 피고가 낙찰자의 계약금액 전액을 관련매출액으로 산정한 것은 관련 법령에 따른 조치로서 적법하고 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 공정거래법 제22조는 공정거래법 제19조 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 위와 같은 위임에 따른 공정거래법 시행령 제9조 제1항 본문은 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다고 규정하면서 그 단서에서 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있을 뿐, 위반 사업자가 실제 낙찰자인지 여부나 단독으로 낙찰을 받았는지 여부에 따라 관련매출액을 다르게 산정하도록 규정하고 있지 않다. 한편 과징금 고시[Ⅳ. 1. 다. (1) (마)항)]는 입찰담합의 경우 낙찰된 경우에는 계약금액을 관련매출액으로 보고, 탈락한 자에 대하여는 기본과징금의 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있다고 정하고 있다. 따라서 이 사건과 같이 입찰에 참가한 사업자들이 가격부문에 관하여 합의함으로써 가격부문에 대하여는 경쟁이 완전히 사라진 경우에는 위반사업자가 낙찰을 받았는지 여부나 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였는지 여부를 불문하고 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에 의하여 계약금액 전액을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 봄이 타당하다.

② 계약금액을 관련매출액으로 보더라도 최종 부과과징금의 결정에 이르기까지 공정거래법 제55조의3 제1항 제3호에 따라 '위반행위로 인해 취득한 이익의 규모' 등을 고려하여 여러 단계의 조정 과정을 거치게 된다. 즉 관련매출액의 산정은 과징금 산정의 기초가 되는 것에 불과하고, 이를 기초로 실제 부과되는 부과과징금을 결정하는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모를 참작하여 일부 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 여러 단계가 존재한다. 그 과정에서 위반행위로 취득한 이익의 규모 등을 제대로 참작하지 않아 지나치게 과도한 액수의 과징금이 부과된다면 그 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하게 될 것이다. 따라서 관련매출액 산정 단계에서 취득한 이득의 규모를 반영하여 차이를 두지 않는다고 하여 곧바로 그러한 조치가 위법하다고 보기는 어렵다.

③ 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금 부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 사업자에게 발생한 부당이득에 국한된다고 보기 어렵고, 위와 같이 최종 부과과징금 결정까지 여러 단계의 조정 과정을 거치게 되는 점을 고려하면 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 것으로 볼 수 있는 계약금액을 관련매출액으로 보는 것이 불합리하다거나 부당하다고 보이지도 않는다.

④ 피고는 원고가 낙찰받지 못하였음을 고려하여 산정기준을 2분의 1로 감액하고 부과과징금 결정에 이르기까지 원고의 조사 협력 및 건설시장 악화를 고려하여 과징금을 추가 감경한 점에 비추어 보면, 피고의 관련매출액 산정이 과도하다고 보기 어렵다.

나) 부과기준율 적용의 위법 주장에 관한 판단

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 경쟁을 제한하여 낙찰가격을 상승시키는 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대 효과는 존재하지 아니하는 이른바 경성공동행위에 해당하고, 이 사건 입찰에 참여한 원고 등 4개사가 모두 사전에 투찰률을 합의하고 입찰에 참여하여 가격경쟁 자체가 소멸된 점, ② 원고 등 4개사는 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 한 것으로 경쟁 제한의 의도가 명백한 점, ③ 이 사건 공사의 낙찰자 결정방식에서 가격점수의 비중이 35%로 그 비중이 적지 않고, 원고 등 4개사의 공동행위로 인하여 발주처는 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었으므로 그로 인한 발주처의 피해가 경미하다고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 입찰에 의한 계약금액은 1,100억 원을 초과하여 국가 재정에 미치는 영향이 작지 않은 점, ⑤ 피고가 이 사건 공동행위의 구체적 내용, 위법성의 정도 및 파급 효과 등을 고려하여 최고 기준율인 10%를 적용한 것은 관계 법령 내에서 재량에 따른 처분이라 할 것이고, 달리 원고가 제출한 증거만으로 피고가 2015. 10. 7. 피고 고시 제2015-14호로 개정된 고시의 내용을 위반하였다거나 합리적인 이유 없이 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단하고 10%의 부과기준율을 적용한 데 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

다) 부과과징금 산정의 위법 주장에 관한 판단

(1) 위반행위 횟수에 의한 과징금 가중의 위법 주장에 관하여

과징금 고시 Ⅲ. 1. 마.항 본문은 과징금 부과 여부를 결정하는 일반원칙으로 "위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사 공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다."라고 규정하고 있고, 위 고시 Ⅳ. 2. 나. (1)항은 과거 위반횟수에 의한 과징금의 가중에 대하여 정하면서 "당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 기본과징금을 가중한다"라고 규정하면서 그 가중 기준으로 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우 100분의 20 이내[(가)항], 과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우 100분의 40 이내[(나)항], 과거 3년간 5회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 9점 이상인 경우 100분의 50 이내[(다)항]에서 기본과징금을 가중한다고 정하고 있다.

한편 피고는, 피고가 이 사건 공동행위를 직권 인지한 시점인 2014. 4. 24. 내지 25.을 기준으로 할 때 원고의 법 위반횟수가 5회2), 벌점 누산점수가 14.5점이라는 점을 이유로 산정기준(관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액)의 100분의 20을 가중하였는바 이는 위 과징금 고시에서 정한 범위 내에서 이루어진 것으로 적법하다고 할 것이다.

원고는 위반 행위 횟수를 이유로 한 가중은 원고의 당해 행위 시점을 기준으로 하여야 한다고 주장하나 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고가 피고의 직권 인지 시점을 기준으로 원고의 3년 이내 위반행위의 횟수가 3회 이상에 해당함을 이유로 산정기준의 20%를 가중한 조치는 정당하다고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 앞서 본 바와 같이 과징금 고시 Ⅲ. 1. 마.항은 '과거 3년간'을 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 한다고 정하고 있을 뿐이고 원고의 주장과 같이 당해 행위 시점을 기준으로 판단하여야 한다고 해석할 근거가 없다. 과징금 고시에서 위와 같이 피고의 직권조사 시점을 기준으로 판단할 것을 정하고 있음을 고려하면 원고의 주장과 같이 해석하는 것이 오히려 법적 안정성 및 예측가능성을 침해할 우려가 있다.

② 과징금 부과처분은 피고의 재량행위라 할 것이므로, 위반행위자의 과거 위 반행위 전력을 과징금 액수에 반영할지 여부, 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부는 피고의 재량에 속한다고 할 것이다. 따라서 피고가 과거 위반행위 전력을 고려하는 기준시점을 "위반행위시점"으로 하든 아니면 "조사개시시점"으로 하든 이는 피고가 합목적적으로 판단하여 결정할 성격의 것이고, 다만 피고는 위 기준을 적용함에 있어 법의 목적과 비례·평등의 원칙에 반하지 않게 이를 행사할 의무를 부담할 뿐이다.

③ 과거 위반횟수를 고려하는 기준을 "위반행위시점"이 아니라 "조사개시시점"으로 하였다고 하여 그것이 불합리하다고 보기도 어렵다. 원고의 주장처럼 위반행위시까지 발생한 과거 위반횟수만 고려할 수 있다면 장기간에 걸쳐 여러 건의 위반행위를 하였는데, 최근의 것부터 위법사항이 드러나 피고가 최근의 것부터 순차적으로 시정조치 또는 과징금을 부과할 경우 결국 위 과징금 고시에 따른 가중을 할 수 없는 결과가 초래될 뿐 아니라 시간 순으로 적발된 경우와 형평에 반하는 불합리가 발생한다.

④ 원고는 조사개시시점을 기준시점으로 할 경우 행정청의 내부사정에 따라 과징금 가중 여부가 자의적으로 결정되어 법적 안정성을 중대하게 침해하는 결과가 발생한다고 주장하나, 공정거래법 제24조의2에 따라 피고가 부과할 수 있는 과징금의 상한은 정하여져 있고, 피고는 위 법에서 위임한 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있을 뿐이므로, 피고가 그와 같이 위임된 범위 내에서 일정한 기준에 따라 과징금을 부과하는 이상 이로 인하여 원고의 법적 안정성에 중대한 침해가 발생한다고 볼 수 없다.

⑤ 위 과징금 고시는 공정거래법에 의해 위임된 피고의 재량을 내부적으로 통제하는 성격을 가지고 있을 뿐이고, 위 고시로 인하여 공정거래법에서 보장한 원고의 권리가 침해된다거나 원고의 신뢰가 부당하게 침해된다고 할 수도 없다.

(2) 추가 감경 불인정의 위법 주장에 관하여

피고는 원고에 대한 과징금 산정 당시 원고가 낙찰받지 못하였음을 감안하여 산정기준을 2분의 1로 감액하였고, 피고의 조사에 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정 기준의 30%를 감경하였으며, 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있다는 점을 고려하여 2차 조정 산정기준의 10%를 추가 감경하였는바 그 결과 원고에게 최종 부과된 과징금은 이 사건 공사의 계약금액인 관련매출액의 약 3.7%[= (4,223,000,000원 / 111,742,400,000원) × 100]에 해당한다. 한편 피고는 낙찰자인 현대산업개발의 경우 공동수급체를 구성하여 낙찰받았음을 고려하여 부과과징금 결정 단계에서 2차 조정 산정기준의 10%를 추가 감경하기는 하였으나, 원고에 대하여는 이미 낙찰받지 못하였음을 감안하여 산정기준을 2분의 1로 감액하였는바, 부과과징금 결정 단계에서 공동수급체 구성을 이유로 원고에 대하여 추가 감경을 하지 않았다고 하여 이 사건 과징금납부명령이 공동행위로 취득한 부당이득의 규모를 반영하지 않고 이루어져 비례원칙 또는 형평원칙에 반한다고 볼 수 없다. 결국 앞서 인정한 사실에 위와 같은 사정을 종합해 보면 원고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 피고가 이 사건 과징금납부명령을 하면서 원고에 대하여 추가 감경을 하지 않은 데 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 윤정근

판사 이인석

2) 원고는 위 2014. 4. 24. 내지 25.을 기준으로 3년 이내인 2012. 8. 21., 2014. 2. 25., 2014. 3. 21, 2014. 3. 28. 2건 총 5건 법 위반으로 시정명령 및 과징금 등을 부과 받았다.