2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 2001 . 3 . 3 . D부사관으로 임용되어 2017 . 4 . 29 . 부터 D 제2함대사령부 제2군수전대 제2수리창에서 근무하였다 .

나 . 원고는 2017 . 4 . 21 . 제2함대사령부 보통군사법원에서 아래와 같은 군인 등강제추 행미수죄의 범죄사실로 징역 1년의 선고유예 판결을 선고받았고 , 위 판결은 그 무렵 확 정되었다 . 당시 원고는 약 49일간 구속된 상태에서 재판을 받았다 .

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다 . 원고는 2017 . 5 . 12 . D 제2함대사령관으로부터 위 비위행위로 대해 품위유지의 무위반 ( 성폭력등 ) 으로 정직 3월의 징계처분을 받았다 .

라 . D 제2함대사령부 현역복무부적합 조사위원회는 원고를 D본부 전역심사위원회에

회부하였고 , D본부 전역심사위원회는 2017 . 8 . 10 . 원고가 군인사법 시행령 제49조 , 군 인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호 ' 사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람 , 제3호 ' 근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함 이 있는 사람 ' 에 해당하여 현역복무에 부적합하다는 이유로 전역을 의결하였다 .

마 . 피고는 D본부 전역심사위원회의 의결에 따라 2017 . 8 . 16 . 원고에게 현역복무부 적합전역처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

바 . 원고는 이 사건 처분에 불복하여 D본부 군인사E에 소청심사를 청구하였는데 , D 본부 군인사E는 2017 . 11 . 30 . 이 사건 처분을 취소하여 원고의 소청심사를 인용하는 결정을 하였다 .

사 . 그 후 피고가 위 소청심사 결정에 불복하여 재심을 청구하였는데 , D본부 군인 사E는 2012 . 2 . 1 . 이 사건 처분이 적법하다고 보아 위 소청심사 결정을 취소하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 3호증 , 을 제1 내지 6호증의 각 기재 , 변론

전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 원고는 피해자와 자연스럽게 이야기를 나누다가 서로 호감이 있다고 생각하 여 우발적으로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 멈추라는 피해자의 말에 따라 위 행위를 중지하였는데 위와 같은 범행 경위 및 내용 , 그간 성실하게 군 생활을 해왔고 사생활 에서도 문제가 없었던 점 등에 비추어 , 위 행위만으로 원고가 ' 사생활이 방종하여 근무 에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람 ' , ' 근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람 ' 에 해당한다고 보기 어렵다 .

2 ) 설령 일부 현역복무부적합 사유에 해당한다고 하더라도 그간 성실히 군복무 를 하면서 5회에 걸쳐 표창을 받은 점 , 과거에 징계 및 형사처벌은 받은 전력이 없는 점 , 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 , 피해자가 원고의 선처를 탄원한 점 등을 종 합하여 보면 , 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 관련 법리

가 ) 군인사법상 현역복무부적합 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추 지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군 조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인 사상의 제도로서 군인사법상 현역복무부적합 여부에 관한 결정은 재량행위이고 ( 대법원 2004 . 4 . 27 . 선고 2004두107 판결 등 참조 ) , 그 재량권 일탈 · 남용 여부를 심사함에 있어서 위에서 본 제도의 취지 등에 비추어 군의 특수성도 충분히 고려하여 판단해야 한다 .

나 ) 그런데 위와 같은 군의 특수성을 고려하더라도 , 군인사법 제44조에서 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 현역에서 제외되거나 제적되지 아니하도 록 규정하여 군인의 신분을 보장하고 있고 , 군인사법 제37조 제1항 제4호가 정한 ' 현 역복무부적합처분은 군인의 신분을 그 의사에 반하여 박탈하는 처분으로서 비록 그 규정 내용이 추상적이기는 하나 군인사법 시행령 제49조 제1항 , 군인사법 시행규칙 제 56조에서 개별적인 현역복무부적합 사유를 규정하고 있으므로 , 군인에 대하여 현역복 무부적합처분을 하기 위하여는 합리적으로 보아 법령이 정한 현역복무부적합 사유에 해당함을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사정이 증명되어야 하고 , 그 주장 · 증명책임은 처분청인 피고에게 있다 .

2 ) 구체적인 판단

이 사건을 보건대 , 위 인정사실 및 앞서 든 증거 , 갑 제5 내지 9호증 ( 가지번 호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래 와 같은 사정을 종합하면 , 피고가 제출한 증거만으로 원고가 군인사법 시행규칙 제56 조 제2항 제1호 ' 사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사 람 , 제3호 ' 근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람 ' 에 해당 하여 현역복무부적합 사유가 있음이 입증되었다고 보기 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 , 원고의 위 주장은 이유 있다 ( 따라서 원고의 재량권 일탈 · 남용 주장 에 관하여는 따로 판단하지 않는다 ) .

가 ) 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호는 ‘ 사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람 ' 이라고 규정하고 있다 . ' 방종 ' 의 사전적 의 미는 ' 제멋대로 행동하여 거리낌이 없다 ' 는 것인데 , 원고가 이 사건 이전에 여자 문제 등 사생활 면에서 제멋대로 행동하여 거리낌이 없어 방종하다고 평가를 받을 만한 행 위를 하였다는 사정은 찾기 어렵다 . 또한 원고는 당직업무를 하는 과정에서 순간적인 충동에 따라 우발적으로 위 행위를 하였고 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 이를 중 단하였는바 , 위 행위가 사생활과 직접 관련이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 행 위의 동기 및 경위 , 내용 , 그 이후의 상황 등에 비추어 원고가 위와 같은 행위를 계속 할 것이라는 점이 충분히 예견된다고 보기도 어려우므로 , 위 행위만으로 사생활이 방 종하다고 평가하기는 어렵다 .

나 ) 그리고 원고는 이 사건 전까지 형사처벌이나 기타 징계처분을 받은 전 력이 없었고 , 인사자력표의 근무경력 , 표창 내역 , 가족 및 주위 동료들의 탄원 내용 등 이 비추어 , 주위 동료들 또는 상사 , 부하와의 관계에서 별다른 문제 없이 성실하게 군 생활을 해온 것을 보이며 , 달리 이 사건 이전에 원고에게 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있음을 확인할 만한 자료는 찾기 어렵다 .

물론 원고의 범행 경위 , 성범죄는 군기강을 문란하게 하고 군의 결속력 을 약화시키는 범죄인 점 등을 감안하면 , 위 비위행위가 결코 가볍지 않다고 볼만한 여지도 있다 . 그러나 ① 원고는 계획적인 것이 아니라 순간적인 충동에 따라 우발적으 로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 중단하였던 점 , ② 원고가 위 비위행위로 군사법원에서 재판을 받을 당시 약 49일간 구금되어 있었고 , 그 후 정직 3개월의 중징계를 받았으며 , 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 , ③ 피해자에게 진지한 사과를 하여 피해자로부터 용서를 받았고 피해자가 원고의 선처 를 탄원하고 있는 점 , ④ 원고의 사회적 유대관계도 비교적 분명하여 향후 같은 행위 를 할 가능성이 높다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 , 위 행위만으로 곧바로 원고가 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람이라고 단정하기는 어렵다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 고영식

판사 함현지

■ 군인사법

제37조 ( 본인의 의사에 따르지 아니한 전역 및 제적 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서

전 역시킬 수 있다 .

1 . 심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람

2 . 제32조에 따라 같은 계급에서 두 번 진급 낙천된 장교 , 다만 , 소위의 경우에는 한 번 진

급 낙천된 사람

3 . 병력을 줄이거나 복원할 때에 병력을 조정하기 위하여 전역시킬 필요가 있다고 인정된

사람

4 . 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아니한 사람

군인사법 시행령

제47조 ( 본인의 의사에 따르지 아니한 전역 )

① 법 제37조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호에 해당하는 사람은 전역심사위원회가 전역을 의결

한 날부터 3개월 이내에 전역하고 , 법 제37조 제1항 제3호에 해당하는 사람은 1년 이내에

전역한다 .

② 제1항에 규정된 기간 내에서 은 전역권자가 정한다 .

제49조 ( 현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 전역 )

① 법 제37조 제1항 제4호에서 " 대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지

아니한 사람 " 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다 .

1 . 능력 부족으로 해당 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 사람

2 . 성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 사람

3 . 직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 사람

4 . 그 밖에 군 발전에 방해가 되는 능력 또는 도덕적 결함이 있는 사람

② 현역 복무에 적합하지 아니한 사람의 기준 및 심사 , 그 밖에 필요한 사항은 국방부령으로

정한다 .

군인사법 시행규칙

제56조 ( 현역 복무 부적합자 기준 )

① 영 제49조 제1항 제1호에 규정된 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한

다 .

1 . 발전성이 없거나 능력이 퇴보하는 사람

2 . 판단력이 부족한 사람

3 . 지휘 및 통솔 능력이 부족한 사람

4 . 지능 정도가 낮은 사람

5 . 군사보수교육을 받을 능력이 없는 사람

영 제49조 제1항 제2호에 규정된 사람은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한

1 . 사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람

2 . 배타적이며 화목하지 못하고 , 군의 단결을 파괴하는 사람

3 . 근무 시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람

4 . 변태적 G

5 . 지나치게 많은 개인 부채를 계속 가지는 사람