1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외인이 분할 전의 토지인 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평 중 각 특정부분을 매수한 후 소유권이전등기를 경료함에 있어서는 편의상 위 토지의 전체평수에 대한 각 매수평수의 비율에 따라 원고 앞으로 10,430분의 7,904 지분에 대하여, 위 소외인 앞으로 10,430분의 2,526 지분에 대하여 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고가 탄천의 정비 및 확장사업을 시행하면서 1975.4.23.경 위 토지로부터 분할되어 나온 (주소 2 생략) 하천 8,414평(원고 소유부분 중 7,130평과 위 소외인 소유부분 중 1,284평)중 원고로부터 6,376평, 위 소외인으로부터 1,242평 합계 7,618평을 특정하여 수용하고 소유권이전등기는 위 분할 전의 토지에 관하여 그 전체평수에 대한 수용평수의 비율에 따른 10,430분의 7,618 지분소유권이전등기를 경료한 뒤에 위 분할되어 나온 토지상에 제방을 축조함으로써 그 토지 8,414평 전부를 제방부지와 제외지로서 준용하천인 세곡천의 하천구역으로 편입시켜 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 분할 후의 위 (주소 2 생략) 토지 가운데 원고 소유부분인 7,130평 중에서 피고에게 수용된 6,376평을 제외한 나머지 754평 부분(이하 이 사건 토지라고 한다)을 법률상 원인 없이 준용하천인 세곡천의 제방과 제외지로 점유사용하고 있다고 할 것이므로 원고에게 이 사건 토지의 임료상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 이 사건 토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입된 이상 원고가 이로 인하여 사용수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도, 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 피고의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 피고에게 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1990.2.27. 선고 88다카7030 판결 ; 1991.8.13. 선고 90다17712 판결 각 참조).

원심이 이와 달리 원고의 이 사건 부당이득반환청구가 적법한 것임을 전제로 하여 위와 같이 판단하였음은 하천법 제74조 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.