2. 주식회사 B

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 백호석, 이승섭

소송대리인 법무법인(유한) 한결

담당변호사 곽소현, 김현우

2. 원고들의 항소 및 원고들이 이 법원에서 추가한 제1, 2 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 가. 가지급물반환신청에 따라 원고 A 주식회사의 소송수계인 A 주식회사는 피고에게 9,060,421,594원 및 이에 대하여 2017. 8. 5.부터 2020. 1. 8.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고의 원고 A 주식회사의 소송수계인 A 주식회사에 대한 나머지 가지급물반환신청과 원고 주식회사 B에 대한 가지급물반환신청을 각 기각한다.

4. 가지급물반환신청비용을 제외한 소송 총비용은 원고들이 부담하고, 가지급물반환신 청비용 중 원고 A 주식회사의 소송수계인 A 주식회사와 피고 사이에 생긴 비용은 위 원고가 부담하고, 원고 주식회사 B과 피고 사이에 생긴 비용은 피고가 부담한다.

5. 제3의 가항은 가집행할 수 있다.

주위적 및 제1, 2 예비적으로, 피고는 원고들에게 9,570,344,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[원고들은, 제1심에서 주위적으로 장기계속공사계약에서 총괄계약의 구속력이 인정된다는 전제에서 총공사기간의 연장으로 인한 간접공사비를 구하였다가, 이 법원에서 주위적 청구원인은 그대로 유지하면서 제5차수 및 제6차수 계약 사이의 공백기간 및 제5차수 및 제6차수 계약의 연장된 공사기간에 대한 간접공사비를 제1 예비적 청구원인으로 추가하였고, 제6차수 계약의 연장된 공사기간에 대한 간접공사비를 제2 예비적 청구원인으로 추가하였다.]

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고들에게 1,831,775,853원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

3. 가지급물반환신청취지

피고에게, 원고 A 주식회사의 소송수계인 A 주식회사는 9,060,421,594원, 원고 주식회사 B은 1,006,713,511원 및 각 이에 대하여 2017. 8. 5.부터 이 판결 선고일까지 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제1항(별지 1 내지 3 포함)과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

○ 제1심 판결문 제3면 9~15행을 다음과 같이 고친다.

『1) 이 사건 공사계약은 장기계속공사 방식(낙찰 등에 의하여 결정된 총 공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 각 연차별 계약을 하는 방식)으로 총괄계약(이하 '이 사건 총괄계약'이라 한다) 및 각 연차별 계약으로 체결되어 여러 차례 변경되다가, 2009. 12. 10. 이 사건 공사의 계약방식을 장기계속공사계약에서 계속비계약으로 바꾸는 내용으로 변경되었고, 2013. 9. 25. 계약금액이 199,887,000,000원, 준공기한 이 2013. 12. 31.로 최종 변경되었다. 그 구체적 변경 내역은 별지 2 이 사건 공사계약 변경내역표 기재와 같다(이하 각 연차별 계약은 '제O차수 계약', 개별 변경계약은 '제 ○차수 계약의 제○차 변경계약'으로 특정하며, 계속비계약으로 변경하는 변경계약은 '이 사건 계속비계약', 그 이후의 변경계약은 '계속비계약의 제○차 변경계약'으로 각 특정한다).』

○ 제4면 5행 "2013. 12, 9."을 "2008. 12, 29."로 고친다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

원고들의 책임 없는 사유로 인하여 이 사건 공사의 총공사기간이 연장됨에 따라 원고들은 추가로 간접공사비를 지출하게 되었는데, 이 사건 공사계약에 적용되는 이 사건 일반조건에 의하면 피고는 공사기간의 연장으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우 원고들의 계약금액 조정신청에 따라 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 계약금액을 조정하여야 한다.

따라서 피고는 이 사건 공사계약에서 정한 총공사기간이 연장됨에 따라 연장된 기간 중 원고들이 구하는 2008. 4. 28.부터 2012. 12. 31.까지의 기간에 추가로 지출된 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

[원고들은, 장기계속공사계약에서 총괄계약은 연차별 계약과 병존하는 독립적 계약일 뿐만 아니라 원고들과 피고는 총괄계약상 총공사기간에 확정적인 구속력을 부여하기로 의사가 합치되었으므로(연차별 계약 내용의 변경 없이 총괄계약상의 총공사금액만을 변경하는 별도의 총괄계약 변경계약이 체결되었다), 공사기간이 연장되었는지 여부는 총괄계약에서 정한 총공사기간을 기준으로 하여야 한다는 취지로 주장한다.]

나. 판단

원고들은 장기계속공사계약의 총괄계약상 총공사기간에도 확정적인 구속력이 있다는 전제에서 총괄계약에서 정한 총공사기간이 연장됨에 따라 추가된 간접공사비 모두가 계약금액 조정대상이 되어야 한다는 취지로 주장하고, 반면 피고는 총괄계약상 총 공사기간에는 확정적인 구속력이 없다는 전제에서 총괄계약에서 정한 총공사기간이 연장되었다 하더라도 그에 따른 계약금액 조정이 인정되지 않는다는 취지로 다투고 있으므로, 우선 이 점에 관하여 살펴본다.

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전·후에 관계없이 '국가계약법'이라 한다) 제21조는 "각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 임차·운송·보관·전기·가스·공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 장기계속공사계약을 체결할 수 있다. 이 경우에는 각 회계연도 예산의 범위 안에서 당해 계약을 이행하게 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 그리고 국가계약법 시행령 제69조 제2항은 "장기계속공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위 안에서 제1차 공사를 이행하도록 계약을 체결하여야 한다. 이 경우 제2차 공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(제64조 내지 제66조의 규정에 의한 계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액을 말한다)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정하여야 한다."라고 규정하고 있다.

이처럼 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차 공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차 공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 "총괄계약"이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약에서 정한 총공사금액 및 총공사기간은 국가 등이 입찰 당시 예정하였던 사업의 규모에 따른 것이다. 사업연도가 경과함에 따라 총공사기간이 연장되는 경우 추가로 연차별 계약을 체결하면서 그에 부기하는 총공사금액과 총공사기간이 같이 변경되는 것일 뿐 연차별 계약과 별도로 총괄계약(총공사금액과 총공사기간)의 내용을 변경하는 계약이 따로 체결되는 것은 아니다.

따라서 위와 같은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이다. 일반적으로 장기계속공사계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는 데 잠정적 기준으로 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이고, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다.

즉, 장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 공사계약이 당초 장기계속공사계약으로 체결되었다가 계속비계약으로 변경되었음은 위에서 본 바와 같은데, 위와 같은 법리에 따를 때 장기계속공사계약일 당시 총괄계약상 총공사기간에는 확정적인 구속력이 있다고 볼 수 없고, 연차별 계약과 바로 연동하지 아니한 채 총괄계약상의 공사기간만을 변경하는 등 원고들이 내세우는 사정만으로는 총괄계약상 총공사기간 그 자체에 기한 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 사건 공사계약에 있어서 총괄계약상 총공사기간에는 구속력이 없어 총괄계약에서 정한 공사기간의 연장으로 인한 계약금액 조정신청은 허용되지 않는다고 할 것이다.

따라서 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 다른 점을 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 제1 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 공사계약의 총괄계약에서 정한 당초 총공사기간은 2008. 4. 27.까지였으므로, 위 2008. 4. 27. 이후 실제로 공사가 이루어진 기간에 대한 간접공사비는 이 사건 일반조건에서 정한 계약금액 조정대상이 된다.

따라서 피고는 제5차수 및 제6차수 계약에 관하여 2008, 12. 23. 및 2013. 12. 27.한 원고들의 계약금액 조정신청에 따라 위 각 연차별 계약기간 사이에 위 계약에 포함되지 아니한 공사기간과 위 계약에 포함된 공사기간 중 원고들이 구하는 바에 따라 2008. 4. 28.부터 2012. 12. 31.까지의 공사기간에 대한 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 우선 원고들은, 이 사건 공사계약의 총괄계약에서 정한 당초 총공사기간의 종기를 기준으로 그 이후에 발생한 간접공사비를 청구하고 있는데, 이는 총공사기간이 경과한 후 체결되는 연차별 계약의 경우 그 연차별 계약에서 정한 공사기간 외에도 총괄계약에서 정한 공사기간이 연장된 것으로 볼 수 있는 모든 기간에 대하여 계약금액의 조정이 있어야 한다는 취지이므로 결국 총괄계약의 구속력을 전제하는 것과 다를 바 없다.

그런데 앞서 본 바와 같이 장기계속공사계약의 총괄계약에서 정한 총공사기간에 법적 구속력을 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 더 나아가 다른 점을 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 다음으로 원고들의 위 주장에 제5차수 및 제6차수 계약에 관하여 공사기간 연장으로 인한 계약금액의 조정이 이루어져야 한다는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다.

원고들과 피고가 2008. 4. 24. 용지매수 및 사업실시계획 승인 지연 등을 이유로 제5차수 계약의 제1차 변경계약에 의하여 이 사건 공사의 준공기한을 2008. 4. 27.에서 2008. 12. 24.로 연장한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 13의 기재, 감정인 H의 감정 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 한편, 원고들이 제5차수 계약의 준공대가 수령 이전인 2008. 12. 23. 위와 같은 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정 신청을 마친 사실을 위에서 인정한 바와 같다.

그렇다면 위와 같은 공사기간 연장 사유는 원고들의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 할 것이므로, 다른 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 제5차수 계약에 관하여 공사기간 연장에 따른 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

그러나 한편, 간접공사비 채권은 도급받은 자의 공사에 관한 채권으로서 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되는데, 원고들의 이 사건 소가 제5차 수 계약의 준공기한 다음 날인 2008. 12. 25.부터(원고들은 위 공사대금 채권의 소멸시효 기산일을 총괄계약에서 정한 준공기한 다음 날로 보아야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 총괄계약 및 연차별 계약의 관계, 총괄계약의 효력 등에 관하여 앞서 살펴본 바와 같이 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 하므로, 각 연차별 계약에 따른 공사대금 채권의 소멸시효 기간은 그 연차별 계약에 따른 공사대금 채권을 행사할 수 있는 때로부터 진행된다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없다) 3년이 지난 2014. 4. 14. 제기되었음은 기록상 명백하다. 따라서 제5차수 계약의 공사기간 연장으로 인한 간접 공사비 채권은 시효로 소멸하였다.

한편, 앞서 인정한 바에 의하면, 제6차수 계약은 2008. 12, 30. 체결 당시 준공기한 을 2009. 12. 10.로 정하였고 그 이후 준공기한이 변경된 바가 없다.

따라서 피고에게 제5차수 및 제6차수 계약에 관하여 공사기간 연장으로 인한 간접 공사비의 지급의무가 있다는 원고들의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 제2 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

설령 이 사건 총괄계약의 총공사기간의 구속력이 인정되지 않는다 하더라도, 원고들과 피고는 2009. 12, 10. 이 사건 계속비계약을 통하여 제6차수 계약의 준공기한을 2009. 12. 10.에서 2012. 12. 31.로 연장하였고, 원고들은 제6차수 계약의 준공대가 수령 전 피고에게 그 계약금액 조정신청을 하였다.

따라서 피고는 원고들에게 위와 같이 연장된 공사기간(2009. 12. 11.부터 2012. 12. 31.까지)에 원고들이 지출한 간접공사비를 지급할 의무가 있다.

나. 판단

우선 제6차수 계약의 준공기한이 변경된 바 없음은 앞서 본 바와 같다.

다음으로 원고들은 이 사건 계속비계약을 제6차수 계약의 공사기간을 연장하기로 하는 제6차수 계약의 변경계약으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, ① 제6차수 계약은 이 사건 공사계약이 장기계속공사계약의 방식으로 진행되고 있을 때 체결된 연차별 계약인데, 국가계약법에서 장기계속공사계약과 계속비계약을 준별하고 있을 뿐만 아니라, 위에서 살펴본 바와 같이 계속비계약과 달리 장기계속공사계약의 총괄계약에서 정한 총공사기간 및 총공사대금은 계약당사자 사이에 법적 구속력이 없는 점, ② 제6차 수 계약은 2009. 12. 10.까지 이행되어야 하는 공사를 대상으로 그 계약금액을 45,000,000,000원(변경된 계약금액)으로 정하여 체결된 것인 반면, 이 사건 계속비계약은 잔여 공사에 집행될 예산이 모두 확보됨에 따라 준공기한을 2012. 12. 31.로 정하여 그때까지 잔여 공사를 완료할 것을 전제로 그 계약금액을 165,029,000,000원으로 정하여 체결된 것인 점, ③ 이 사건 공사계약을 장기계속공사계약에서 계속비계약으로 변경하기로 하면서 작성된 2009. 12. 10.자 공사도급변경계약서(갑 제1호증의 19)의 '변경후 준공기한'란에 "총체 2012년 12월 31일"이라는 기재와 함께 "제6차 2012년 12월 31일"이라고 동일하게 기재되어 있으나, 이는 이 사건 공사계약이 장기계속공사계약에서 계속비계약으로 변경됨에 따라 총괄계약상의 준공기한과 연차별 계약상의 준공기한의 구별이 없어지게 된 것을 표현한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계속비계약은 제6차수 계약과는 구별되는 별개의 계약으로 봄이 타당하고, 따라서 원고들과 피고 사이에 이 사건 계속비계약이 체결됨으로써 제6차수 계약의 준공기한이 이 사건 계속비계약에서 정한 준공기한으로 연장되었다고 볼 수는 없다.

그렇다면 이 사건 계속비계약을 통하여 제6차수 계약의 준공기한이 2009. 12. 10.에서 2012. 12. 31.로 연장되었음을 전제로 한 원고들의 제2 예비적 청구는 더 나아가 다른 점을 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다.

제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 원고들의 항소 및 이 법원에서 추가한 제1, 2 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.

그리고 앞서 본 바와 같이 제1심 판결이 이 법원에서 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결 선고로 인하여 실효된다.

을 제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 피고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2017. 8. 4. 원고 A에 9,060,421,594원, 원고 B에게 1,006,713,511원 등 합계 10,067,135,105원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 원고 A의 경우 가지급물의 반환으로 피고에게 9,060,421,594원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 수령일 다음 날인 2017. 8. 5.부터 이 법원 판결 선고일인 2020. 1. 8.까지는 민법이 정한 연 5% [피고는 원고 A이 가지급물을 수령한 날 이후부터 이 법원 판결 선고일까지 상법에서 정한 법정이율인 연 6%를 적용하여야 한다고 주장하나, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법에서 정한 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법에서 정한 법정이율을 적용할 것은 아니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 참조)], 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%[피고는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 개정되어 시행된 2019. 6. 1. 이전의 연 15%를 적용하여야 한다고 주장하나, 가지급물반환신청은 소송 중의 소의 일종인데, 피고는 이 법원에서 이르러 가지급물반환신청을 제기하였고, 위와 같이 제기된 신청이 위 개정규정 시행 전에 법원에 소송계속되었다가 위 개정규정 시행 이후에 변론이 종결된 경우에는 부칙 제2조 제2항에 따라서 법정이율에 관하여 2019. 5. 31.까지는 종전의 규정에 따른 이율에 의하고, 2019. 6. 1.부터는 개정규정에 따른 이율에 의한다고 볼 것이다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다226806 판결 등 참조)]의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 원고 A에 대한 가지급물반환신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각한다.

그러나 원고 B의 경우, 위 원고가 2019. 6. 19. 대전지방법원 2019년 금 제4157호로 위 가지급금 1,006,713,511원 및 이에 대하여 수령일인 2017. 8. 4.부터 2019. 6. 19.까지의 지연손해금을 합산한 금액을 모두 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있으므로, 결국 피고의 원고 B에 대한 가지급물반환신청은 이유 없어 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김봉원

판사 강주헌