[2] 국외 영주권자의 병역면제에 관한 구 병역법 제24조 제2항 , 구 병역법 시행령 제128조 제4항 의 개정이 소급입법 금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙 등에 위배되어 헌법에 반하는지 여부(소극)

[3] 징병검사 연기처분 등을 받거나 받은 것으로 간주된 이후 구 병역법 제64조 제1항 제2호 , 같은 법 시행령 제134조 제8항 제2호 에 정한 취소사유가 발생한 경우, 그 취소에 관한 별도의 법률상 근거 없이도 처분청의 취소가 가능한지 여부(적극)

[4] 병역처분변경에 관한 구 병역법 제65조 제4항 이 포괄위임금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)

1. 원고의 재외국민 2세 해당 여부와 관련된 상고이유에 대하여

가. 소급입법 금지의 원칙 등 위배 부분

(1) 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인 데 반하여, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다. 또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 당해 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20726 판결 , 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결 등 참조).

(2) 먼저, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호 및 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제2호 의 위헌 여부에 관하여 보건대, 원고의 초등학교 입학 당시 시행되던 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 에서는 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 전가족이 영주권을 얻은 사람에 대하여 당연히 병역이 면제되는 것으로 하였으나( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95누18185 판결 등 참조), 위헌이라고 주장되는 위 법률조항들에서는 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람 등에 대하여 원에 의하여 지방병무청장이 징병검사 없이 병역을 면제할 수 있다고 함으로써 국외에서 영주권을 얻은 사람의 병역면제에 대하여 불이익한 방향으로 개정이 이루어진 것으로 볼 여지가 있다.

그러나 이와 같은 병역법의 개정은 제1국민역에 편입되는 18세 당시 적용되던 병역법에 의하여 병역의무가 완전히 면제되었던 사람에게 다시 병역의무를 부과하는 취지로 개정이 이루어진 것이 아니고, 위 법률조항의 개정 후 18세가 되는 자를 그 적용대상으로 하여 개정이 이루어진 것이므로, 이와 같은 병역법의 개정은 진정소급입법에 해당하지 아니한다. 또한, 원고와 같이 국외에서 영주권을 얻은 사람이 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 장차 그 병역이 면제되리라는 기대를 갖게 되었다 하더라도 이러한 기대는 주관적인 이해관계에 따른 사실상의 기대에 불과할 뿐만 아니라, 개방화 과정에서 국외 영주권이 쉽게 취득될 수 있는 실정에 비추어 국외에서 영주권을 얻은 사람에 대한 병역면제를 엄격하게 하여 병역의무 부과의 형평을 기하고자 하는 공익상 요구가 더 우위에 있다고 할 것이다.

따라서 이와 같은 병역법의 개정은 소급입법 금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙 등에 위배되어 헌법에 반하는 것이라고 할 수는 없다.

(3) 다음으로, 구 병역법 시행령(2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2004년 개정전 병역법 시행령’이라 한다) 제128조 제4항 의 위헌 여부에 관하여 보건대, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고의 초등학교 입학 당시 시행되던 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 원고의 병역의무가 면제되었다고 볼 수 없고, 원고의 제1국민역 편입 당시 시행되던 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것)에 의하더라도 원고는 병역면제원을 제출하지 아니하여 병역을 면제받은 사실이 없었음을 알 수 있는바, 이에 의하면, 원고에게는 그 동안 병역면제에 해당하는 법적 지위가 형성되었다고 보기 어렵다.

한편, 구 병역법 시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것) 제128조 제4항 에서도 ‘국외에서 성장할 것’이라는 요건이 필요하였던 이상, 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 은 이를 구체화·명확화한 것으로 볼 수 있으므로 원고와 같이 국외에서 영주권을 얻은 사람에게 불리하게 변경된 행정입법이라고 할 수 없다.

따라서 이와 같은 병역법 시행령의 개정 역시 소급입법 금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙 등에 위배되어 헌법에 반하는 것이라고 할 수는 없다.

(4) 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다.

나. 채증법칙 위배 부분

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 에 규정된 재외국민 2세에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.

2. 원고의 1년 이상 국내 체재 여부와 관련된 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2003. 9. 15. 입국한 것은 아버지의 회갑에 참석하기 위한 것이 아니라 대학원 공부를 위하여 입국한 것으로 보이므로, 원고는 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 이 원용하고 있는 제134조 제8항 제2호 본문에 규정된 ‘1년 이상 국내에서 체재하고 있는 사람’에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 재량권의 일탈·남용 위배 여부와 관련된 상고이유에 대하여

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 국외여행허가처분 취소처분 및 징병검사연기처분 취소처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)에 수익적 행정행위의 취소에 관한 법리 위배 및 재량권의 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 재량권의 일탈·남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 신뢰보호의 원칙 위배 여부와 관련된 상고이유에 대하여

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째, 그러한 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰함에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 모두 충족할 때에는 공공의 이익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 행정청이 이미 한 공적인 견해표명에 반하는 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하게 된다고 할 것이고( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결 , 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조), 행정청의 공적인 견해표명이 있었는지 여부를 판단하는 데 있어서는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 행위를 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 그 실질에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두9644 판결 등 참조).

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고오베 총영사관 영사 정순학이 1997. 6. 28.에, 영사 손재목이 2002. 3. 8.에 원고의 여권에 출국확인 제외대상(재외국민 2세)이 새겨진 스탬프를 찍고 날인한 사실은 인정되나, 이러한 확인은 출입국시 병무신고 면제의 편의를 위한 것으로서 이를 가리켜 피고가 원고에 대하여 원고의 병역의무 등이 면제된다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로, 이와 같은 사정만으로는 이 사건 각 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

5. 이 사건 각 처분의 무효 여부와 관련된 상고이유에 대하여

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것이고 ( 대법원 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 , 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결 등 참조), 관련 병역법령의 내용 및 취지에 의하면, 영주 목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 체재라는 사유 등은 그 성질상 징병검사 또는 입영 등의 연기처분과 국외여행허가(이하 ‘징병검사연기처분 등’이라 한다)를 받거나 받은 것으로 간주된 이후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 징병검사연기처분 등을 받거나 받은 것으로 간주된 이후 위와 같은 사유가 발생한 경우에 이러한 사정은 징병검사연기처분 등을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법률상 근거 없이도 이를 취소할 수 있다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 재외국민 2세에 해당하지 아니하는 원고가 1년 이상 국내에 체재하였다는 이유로, 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 에 근거하여 이 사건 각 처분을 하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 피고가 별도의 법률상 근거 없이도 이 사건 각 처분을 할 수 있는 이상, 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 이 모법인 병역법의 위임을 받아 규정된 것인지 여부와 관계없이 이 사건 각 처분은 무효가 아니라고 할 것이다.

원심의 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 이 사건 각 처분이 무효라는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 이 사건 각 처분의 무효 사유에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

6. 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항 의 위헌 여부와 관련된 상고이유에 대하여

구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되기 전의 것) 제65조 제4항 은 제65조 제1항 제2호 및 제2항 후단과 제64조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 가족과 같이 국외 이주하는 등의 사유로 보충역에 편입된 사람, 공익근무요원소집이 연기되거나 해제된 사람 또는 병역을 면제받은 사람의 병역처분변경에 관한 규정에 불과하므로, 위 법률조항을 위와 같은 병역면제의 처분 등을 받은 바 없는 원고에 대한 이 사건 각 처분의 근거규정에 해당하는 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 의 모법으로 볼 수 없다.

또한, 위 법률조항의 입법 취지, 규정 형태 등에 비추어 볼 때 위 법률조항은 스스로 아무런 기준의 제시 없이 대통령령에 위임하고 있는 것이 아니라 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 병역에 관한 기존의 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있도록 함으로써 대통령령에 위임될 사항의 범위와 한계의 대강을 규정하고 있다고 할 것이어서 포괄위임 금지의 원칙에 위배된다고 하기도 어려우므로, 같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 포괄위임 금지의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

7. 행정절차법 위배 여부와 관련된 상고이유에 대하여

가. 처분의 사전통지 관련 부분

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 2003. 5. 30. 원고에게 ‘재외국민 2세 비대상자로 확인되었으므로 신변정리 기간을 감안하여 1개월(2003. 5. 31.부터 2003. 6. 30.까지)의 계고기간을 통보하니 그 기간 내에 출국하고, 이 기간 내에 출국하지 않거나 출국 후 6개월 이내에 재입국시에는 계속 국내 체재한 것으로 간주하여 징병검사연기처분이 취소되고 병역의무가 부과될 수 있다’는 내용의 국외이주사유 징병검사연기자 병역의무부과 안내 및 계고통보를 한 사실, 피고는 위 안내 및 계고통보를 하면서 원고에게 국외이주사유 병역연기 및 감면자 의무부과 안내문을 첨부하였는데, 위 안내문에는 ‘ 2004년 개정전 병역법 시행령 제128조 제4항 에 따라 국외출생 등의 사유로 병역의무를 연기 또는 면제받은 사람이라 하더라도 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 체재하는 경우(국내 체재 중 출국 후 6월 이내 재입국한 경우는 계속 국내 체재한 것으로 보아 통산 체재기간이 1년 이상이 될 경우 의무부과) 등에는 병역연기 등의 처분이 취소되고, 출국금지와 함께 병역의무가 부과되며, 향후 국외여행허가가 제한된다’는 내용 등이 기재되어 있었던 사실, 그 후 원고가 위 안내 및 계고통보를 받고 2003. 6. 27. 출국하였다가 6개월 이내인 2003. 9. 15. 다시 입국함에 따라 피고는 다음날인 2003. 9. 16. 이 사건 각 처분을 한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같은 2003. 5. 30.자 위 안내 및 계고통보의 내용, 피고가 이 사건 각 처분에 이르게 된 경위 및 과정 등을 비롯한 제반 사정을 종합하면, 위 안내 및 계고통보는 행정절차법 제21조 에 규정된 처분의 사전통지의 실질을 갖는 것으로서 이 사건 각 처분의 사전통지에 해당한다고 봄이 상당하다.

원심의 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 이 사건 각 처분이 행정절차법 위반으로서 위법하다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 행정절차법 제21조 에 규정된 처분의 사전통지에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 고지 관련 부분

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 각 처분을 하면서 원고에게 이 사건 각 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알리지 않은 사실은 인정되나, 이와 같은 사정만으로는 이 사건 각 처분을 위법한 것으로서 취소해야 할 정도의 절차상 하자는 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 행정절차법 제26조 에 규정된 고지에 관한 법리오해의 위법이 없다.

8. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.