갑 1, 2호증 갑 5, 6, 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1990. 6. 15 소외 이ㅇㅇ, 이ㅁㅁ에게 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 380평방미터(이하 이사건 부동산이라고 한다)를 양도하고 같은해 7. 30 이사건 부동산의 양도에 따른 자산양도차익예정신고를 하면서 취득시기를 소유권이전등기접수일인 1989. 7. 19.로 하여 기준시가에 따라 양도차익을 계산, 그 양도로 인한 양도차익이 없어 과세미달이라는 내용의 신고를 하였으나, 피고는 이사건 부동산의 취득시기를 잔금청산일인 1982. 6. 30.로 보고 기준시가에 따라 양도차익을 계산, 1991. 4. 16. 원고에 대하여 청구취지기재 이사건 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 부과처분의 적부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유를 들어 이사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 (1) 피고가 1982. 6. 30. 이사건 부동산의 대금이 청산되었다는 이유로 이 날을 취득시기로 보고 양도차익을 산정하여 이사건 부과처분을 하였으나, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하고, 그후 제3자명의로 소유권이전등기가 경료되어 원고로서는 실질적인 소유권행사가 불가능하였으며, 소외 이XX 명의의 가등기 및 지상권설정등기가 경료되어 있는 상태에서 매도인이 위 각 등기를 말소시켜 주는 조건으로 매매계약을 체결하였는데 1989. 7. 19.에 이르러 비로소 위 매매조건이 성취되었으므로 소득세법 기본통칙에 따라 이사건 부동산의 취득시기를 조건성취일이면서 소유권이전등기접수일인 1989. 7. 19.로 보아야 하고, (2)그렇지 않다고 하더라도 이사건 부동산에 대한 법원의 처분금지가처분결정으로 건축허가를 얻지 못하여 건축이나 그 사용을 하지 못하였으므로, 이는 소득세법 제23조제2항제2호, 같은법시행령 제46조의 3제1호,같은법시행규칙 제18조의3제1항 소정의 양도일 현재 법령의 규정에 의하여 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당하고, 따라서 이사건 부동산은 장기보유특별공제 대상이 되는 토지임에도 피고가 장기보유특별공제를 하지 아니하고 한 이사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 원고의 첫째주장에 관하여 본다.

소득세법 제27조는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제53조제1항은 법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다고 하면서, 제1호에서 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부등에 기재된 등기접수일로 한다고 규정하고 있다.

그러므로 이사건 부동산이 대금청산일이 언제인가의 점에 관하여 살피건대, 갑 5호증, 갑 13호증의 2, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978. 9. 21. 소외 김ㅇㅇ로부터 이사건 부동산과 그 지상 건물을 대금 4,750,000원에 매수하고, 계약금 500,000원은 계약당일, 중도금 1,500,000원은 같은해 10. 21, 잔대금 2,750,000원은 같은해 11. 30. 소유권이전등기 소요서류의 교부와 동시에 각 지급하되, 그전에 이사건 부동산에 관한 소외 이XX 명의의 가등기 및 지상권설정등기를 말소하기로 약정한 사실, 원고는 약정대로 계약금 및 중도금을 지급하였으나 위 김ㅇㅇ로부터 소유권이전등기 소요서류의 교부, 가등기등의 말소등을 받지 못하여 잔대금의 지급을 미루다가 1982. 6. 30.까지 매매잔금을 모두 지급하고 위 이XX 명의의 가등기 등이 말소된 후 1989. 7. 19. 서울 지방법원 북부지원 접수 제99,542호로서 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 8, 9호증의 각 기재는 믿지 아니한다.

따라서 이사건 부동산의 대금청산일은 1982. 6. 30.임이 분명한 이상 이 날을 그 취득시기로 보아야 하고, 실질적인 소유권의 행사가 불가능하였다고 하여 소유권이전등기접수일을 취득시기로 볼 수는 없으며, 소득세법 기본통칙 2-11-6---27에는 조건부로 자산을 매매하는 경우 그 조건성취일이 양도 또는 취득시기가 된다고 규정하고 있으나, 위 김ㅇㅇ가 잔대금지급전에 소외 이XX 명의의 가등기등을 말소하기로 한 것은 매매계약의 일부를 구성하는 매수인의 잔대금지급의무에 대한 매도인의 선이행의무를 정한 것에 불과하고, 가등기등이 말소되어야 비로소 매매계약의 효력이 발생하는 것은 아니어서 위 기본통칙에 말하는 매매계약의 효력이 발생하는 것은 아니어서 위 기본통칙에서 말하는 매매계약의 조건이라고는 볼 수 없으므로 원고의 첫째 주장은 이유없고, 이사건 부과처분은 적법하다.

(2) 다음으로 원고의 둘째주장에 관하여 본다.

갑 5호증의 기재에 의하면 1987. 3. 23. 서울지방법원 북부지원의 처분금지가처분결정으로 이사건 부동산에 관하여 매매, 양도, 저당권설정등 일체의 처분행위가 금지되어 있었던 사실은 인정되나, 이 사실만으로는 이사건 부동산이 위 법률 소정의 법령의 규정에 의하여 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 장기보유특별공제 대상이 되는 토지에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면 이사건 부과처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각한다.

심급 사건

참조조문