[2] 중요사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 재무제표가 구체적인 상황에서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 알면서도, 이를 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위하여 적극적으로 활용하는 행위가 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 에서 정한 ‘문서의 사용행위’에 포함되는지 여부(적극) / 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여 ‘거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위’와 ‘타인의 오해’ 사이에 인과관계가 있어야 하는지 여부(소극)

[3] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법과 증명책임 소재(=검사) / 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우, 범행으로 얻은 이익(=범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익)

1. 피고인 1의 상고이유에 관하여

가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분에 대하여

(1) 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위( 제1호 )’ 및 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위( 제2호 )’ 등을 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’는 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 의미하고, ‘중요사항’은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 , 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조).

중요사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 재무제표가 구체적인 상황에서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 알면서도, 이를 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위하여 적극적으로 활용하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제2호 에서 정한 ‘문서의 사용행위’에 포함된다. 한편 자본시장법 제178조 제1항 제2호 의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 , 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도9691 판결 등 참조).

그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인 1이 알사(ALSA) 관련 허위매출을 공소외 1 회사의 재무제표에 기재한 것에서 나아가, 이 사건 유상증자를 실시하면서 위와 같은 허위매출이 기재된 재무제표를 포함한 증권신고서, 투자설명서 등을 제출, 공시한 것은 금융투자상품의 매매와 관련성이 있고, ② 공소외 1 회사는 알사 관련 허위매출을 제외하면 2009년 누적 매출액이 30억 원에 미달하여 코스닥 상장규정에 따라 2010년에 이미 관리종목으로 지정되고 주식의 매매거래가 정지될 우려가 있었으므로, 관리종목의 지정과 직접적인 관련이 있는 공소외 1 회사의 2009년 매출액은 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항, 즉 ‘중요사항’에 해당하며, ③ 이 사건 유상증자를 하기 위하여 위와 같은 허위매출이 기재된 재무제표를 포함한 증권신고서, 투자설명서 등을 제출, 공시한 것은 위 문서가 투자자의 투자판단에 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 적극적으로 활용한 것으로서, ‘부정한 수단’ 또는 ‘거짓의 기재 또는 표시를 한 문서’를 사용한 행위에 해당하고, ④ 나아가 피고인 1은 이 사건 유상증자 당시 알사 관련 거래가 허위 거래임을 인식하고 있었으므로, 피고인 1에게 이 사건 유상증자와 관련하여 부정한 수단이나 거짓으로 기재한 문서를 사용하여 공소외 1 회사로 하여금 유상증자대금을 납입받도록 함으로써 재산상 이익을 얻을 목적 내지 고의가 있었음을 인정할 수 있다는 취지로 판단하여, (나) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(3) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 원심 판시 관련 법리와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제178조 제1항 에서 정한 객관적 구성요건 및 주관적 구성요건, 죄형법정주의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판결이유가 모순되거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 대하여

(1) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 자기 또는 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다. 그리고 횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 , 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조).

또한 대표이사가 회사 소유의 금원을 불법영득의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하면 업무상횡령죄를 구성하며, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 수 없다( 대법원 1988. 7. 26. 선고 88도936 판결 , 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 대표이사라는 지위를 이용하여 제1심 판시 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 공소외 1 회사의 자금을 단기대여금, 선급금 등의 명목으로 인출하여 사적 용도로 처분한 이상 불법영득의사가 인정되고 이러한 행위는 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하여, 이를 다투는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(3) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사와 영득행위, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제3점에 대하여

(1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하지 아니하고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 , 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2는 공소외 2, 공소외 3 및 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 등과 순차적, 암묵적으로 의사가 상통하여 공소외 1 회사 주식 및 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 주식에 대한 각 시세조종을 공모한 후 이 사건 각 시세조종행위를 하였음이 인정된다고 판단하여, 이를 다투는 피고인 2의 사실오인에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(3) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

(1) 항소법원은 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 형사소송법 제364조 제1항 , 제2항 ). 따라서 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함되지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 , 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조).

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하므로, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 피고인 2 및 변호인은 법정기간 내에 제출한 항소이유서에서 공모관계에 관한 사실오인 및 양형부당만을 주장하고, 항소이유로 추징에 관한 법리오해 주장을 하지 아니한 사실, 피고인 2의 변호인이 원심 변론종결 후에 추징에 관한 법리오해 주장이 포함된 2016. 4. 20.자 참고서면을 제출하였으나, 원심은 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 사실을 알 수 있다.

(3) 따라서 피고인 2가 상고이유로 내세우는 원심판결에 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 항소심의 심판대상이 아닌 사유에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011도11233 판결 참조). 그리고 원심이 항소이유에 포함되지 아니한 추징에 관한 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하더라도, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제364조 제1항 및 제2항 에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 피고인 3의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여

(1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 공소외 2, 공소외 3 및 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 등과 순차적, 암묵적으로 의사가 상통하여 공소외 1 회사 주식 및 공소외 4 회사 주식에 대한 각 시세조종을 공모한 후, 공소외 1 회사 주식 매매 및 공소외 4 회사 주식 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 또는 매매를 유인할 목적으로 제1심 판시 범죄일람표 3, 4, 5(각 가지번호 포함) 기재와 같이 통정·가장매매, 고가매수 주문 등 시세조종성 주문을 하여 이 사건 각 시세조종행위를 한 사실이 인정된다고 판단하여, 이를 다투는 피고인 3의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

(2) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범, 자본시장법 제176조 제1항 과 제2항 에서 정한 시세조종행위로서 통정매매 및 고가매수 주문 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제4점에 대하여

(1) 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항 에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하며, 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에 부정거래행위로 얻은 이익은 그 부정거래행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미하며, 그와 같은 이익을 산정할 때에는 불공정거래행위 개시 후 종료 시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 불공정거래행위 종료 시점 당시 보유 중이던 불공정거래 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다 ( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결 , 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조). 다만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 제443조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 한편 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우에, 그 범행으로 얻은 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말한다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).

(2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ① 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5 및 공소외 2, 공소외 3 등은 공소외 1 회사 주식에 대한 시세조종행위(2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지)로 인한 주가 상승으로, ② 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4 및 공소외 2, 공소외 3 등은 공소외 4 회사 주식에 대한 1차 시세조종행위(2010. 3. 16.부터 2010. 4. 26.까지)로 인한 주가 상승으로, ③ 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4 및 공소외 2, 공소외 3 등은 공소외 4 회사 주식에 대한 2차 시세조종행위(2010. 7. 2.부터 2010. 9. 3.까지)로 인한 주가 상승으로, 판시 각 금액 상당의 이익을 얻었다고 판단하였다.

(3) 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제176조 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

4. 피고인 4의 상고이유에 관하여

가. 채증법칙 위반 주장에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 원심의 사실인정 및 이에 기초한 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 피고인 5의 상고이유에 관하여

가. 공모공동정범에 관한 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 5가 공소외 2와 수익배분약정을 맺고, 공소외 2, 공소외 3 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등과 공모하여 공소외 1 회사 주식에 대한 시세조종 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있다고 판단하고, 이를 다투는 피고인 5의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 부당이득액 산정에 관한 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 시세조종이 시작되기 전에 유상증자 참여로 취득한 주식을 매각하여 얻은 이익이라 하더라도 시세조종 기간 동안의 주가 상승으로 인한 이익은 부당이득에 포함된다는 전제에서 제1심이 시세조종 기간이 시작될 때의 주가를 그 매수금액으로 보아 부당이득을 산정함이 옳다는 취지로 판단하여, 이를 다투는 피고인 5의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, (2) 피고인 5, 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4 및 공소외 2, 공소외 3 등은 공소외 1 회사 주식에 대한 시세조종행위(2009. 7. 23.부터 2010. 2. 12.까지)로 인한 주가 상승으로 판시 금액 상당의 이익을 얻었다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단의 기초가 된 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단은 위 3. 나.항에서 살펴본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자본시장법 제176조 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

다. 추징에 관한 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고인 5 및 변호인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 추징에 관한 법리오해 주장을 하지 아니하였고, 원심도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였음을 알 수 있다.

따라서 피고인 5의 추징에 관한 상고이유 주장은 위 2. 나.항에서 살펴본 것과 같이 항소심의 심판대상이 아닌 사유에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

심급 사건

원심판결

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