[2] 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설로 변경하여 달라는 신청에 대하여 점용허가요건을 심사할 수 있는지 여부(적극)

[2] 당해 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 지방자치단체장으로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 당해 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있으므로, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하고, 따라서 당해 건축물용도변경허가 신청을 불허가처분한 것은 적법하다.

도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제4조 제1항, 제7항, 제19조, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제17조 제1항 등에 의하면, 도시계획법상 공원 등 도시계획시설의 설치장소로 결정된 토지 또는 공유수면에는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물 기타 공작물의 건축 또는 대수선을 허가하여서는 아니되는 것으로 규정하면서 다만 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 허가를 받아 할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 여기서 말하는 '건축'에는 건축물 또는 공작물의 증축, 개축, 재축 또는 대수선은 물론 건축법 제14조에서 정하는 건축물의 용도변경행위까지도 포함하는 것 이며, 한편 건축법 제8조 제1항, 제3항에 의하면 시장·군수·구청장이 도시계획구역 안에서 건축물의 건축이나 대수선 등에 관하여 허가하고자 하는 경우에는 도시계획법 제4조 등과 기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 확인하여야 하는 것으로 규정하고, 같은법시행령 제3조 제2항은 법 제8조 제3항에서 "기타 대통령령이 정하는 관계 법령의 규정"이라 함은 다음의 규정을 말한다고 규정하면서 그 중의 하나로 제8호에서 도시공원의 점용허가대상에 관한 도시공원법 제8조를 들고 있으며, 도시공원법 제8조, 같은법시행령 제6조 제1항 각 호는 위와 같이 제한 또는 금지되어 있는 행위 중 도시공원 안에서 공원점용허가를 받아 공원시설 이외의 시설건축물 또는 공작물을 설치할 수 있는 경우 등을 규정하고 있다.

원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물이 도시공원법이 규정하는 도시공원 안에 위치하고 있으므로, 피고로서는 도시계획법상의 개발제한구역 안에 있는 위 건물의 용도를 주택에서 근린생활시설(일반음식점)로 변경하여 달라는 이 사건 신청이 도시공원법이 규정하는 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 그 용도변경을 허가하지 아니할 수 있음을 전제로 하여, 도시공원 안에 있는 건축물의 용도변경행위는 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 각 호, 특히 같은 항 제11의2호의 공원점용허가대상에 해당하지 아니하므로, 위와 같은 처분사유를 내세워 이 사건 신청을 불허가한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당 하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 재산권의 보장 및 제한에 관한 헌법 제23조의 위반, 도시공원법 제8조 및 같은법시행령 제6조 제1항 소정의 점용허가대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.