2. 가. 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다.

나. 청소년 등에게 부적절한 내용의 音盤에 대하여는 청소년에게 판매할 수 없도록 미리 等級을 審査하는 이른바 等級審査制度는 事前檢閱에 해당하지 아니한다.

3. 이 사건 法律條項은 審議機關인 公演倫理委員會가 音盤의 제작·판매에 앞서 그 내용을 審査하여 審議基準에 적합하지 아니한 音盤에 대하여는 판매를 금지할 수 있고, 審議를 받지 아니한 音盤을 판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는바, 공연윤리위원회는 공연법에 의하여 설치되고 행정권이 그 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 되어 있으므로, 음반에 대한 위와 같은 사전심의제도는 명백히 事前檢閱制度에 해당한다.

제1항, 제2항, 제24조 제1항, 제2항

제 청 법 원 서울형사지방법원(1994.5.10. 94초1385 위헌법률심판제청)

제청신청인정 ○ 춘

대리인 법무법인 해마루종합법률사무소

담당변호사 천 정 배

당 해 사 건 서울형사지방법원 93고단373 음반및비디오물에관한법률위반

가. 사건의 개요

서울형사지방법원은 제청신청인에 대한 음반및비디오물에관한법률위반 피고사건(93고단373)을 심리하던 중 제청신청인의 위헌법률심판제청신청(94초1385)에 따라 구 음반및비디오물에관한법률(1991. 3. 8. 법률제4351호로 제정되어 1995. 12. 6. 법률제5016호로 전문개정되기 전의 것, 이하 “법”이라고 한다) 제16조 제1항, 제2항, 제24조 제1항 제4호, 제

2항의 위헌여부가 위 사건의 재판의 전제가 된다고하여 1994. 5. 10. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 법 제16조 제1항, 제2항, 제24조 제1항 제4호, 제2항 중 주문 기재부분이 헌법에 위반되는 여부이고, 그 내용은 다음과 같다(이 사건 위헌제청서에는 제청대상 법률조항으로 위 각 법률조항의 조문 전체를 기재하고 있지만 이 사건 제청결정이유에 의하면 위 각 조항 중 나머지 부분은 당해사건에 관한 재판의 전제가 되지 아니하여 심판의 대상으로 삼지 아니한다).

제16조[심의] ① 판매·배포·대여 등의 목적으로 음반....을 제작...하고자 하는 자는 당해 음반...의 내용에 관하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 공연법에 의한 공연윤리위원회(이하 “공연윤리위원회”라 한다)의 심의를 받아야 한다.

② 누구든지 제1항의 규정에 의하여 심의를 받지 아니한 음반...을 판매....하여서는 아니된다.

제24조[벌칙] ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 내지 3. 생략

4. 제16조 제2항의 규정에 위반한 자

② 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하고 있는 음반...과 그 제작 또는 복제에 직접 사용된 기자재 및 제작에 사용할 수 있는 인쇄물은 이를 몰수하고 몰수가 불가능한 때는 그 가액을 추징한다.

2. 관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청이유

음반에 관하여 이른바 사전심의제를 규정하고 있는 이 사건 심판대상 규정들은 그 자체가 예술의 자유나 언론출판의 자유에 대한 제한의 한계를 벗어나 그 본질적 내용을 침해할 우려가 있어 위 자유들을 규정한 헌법규정 또는 과잉금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 반하여 위헌이라고 볼 여지가 있고, 이를 위반한 경우에 형벌로 제재하고, 그 행위에 사용된 물건들을 몰수하도록 한 것은 언론출판에 대한 사전허가나 검열을 금지한 헌법 제21조에 위반하여 위헌이라고 볼 소지가 있다.

나. 문화체육부장관의 의견

(1) 공연윤리위원회(이하 공륜이라 한다)의 심의제도는 심의기구의 자율성과 공정성 확보를 위하여 심의위원은 민간전문인으로 구성되어 그 심의의 내

용이나 결과가 창작물에 대한 훼손은 최소화 하면서 최대의 효과를 달성할 수 있도록 자율심의체제로 운영되고 있으며 또한 제작자의 피해가 최소화되도록 음반제작 전에 심의함으로써 적절한 방법으로 목적을 수행하고 있다.

(2) 우리나라는 서구의 개방적 관행이나 생활문화와는 달리 전통적인 고유의 미풍양속과 도덕적 규범속에서 살아가고 있으며 대중가요는 남녀노소를 막론하고 사회전반에 폭넓게 확산·보급되는 특성을 지니고 있고 국민정서에 미치는 영향력이 크므로 윤리적 측면에서의 여과장치가 반드시 필요하다. 또한 국민정서에 심각한 위해를 줄 수 있는 내용들이 사전심의 없이 배포되고 난 이후에는 그 악영향을 돌이킬 수 없으므로 사전심의제도가 필요하다.

(3) 따라서 현행 심의제도는 학문과 예술의 자유와 언론출판의 자유를 보장하면서 헌법 제37조 제2항의 범위내에서 음반의 질적향상을 도모하고 음반산업의 건전한 육성・발전을 도모함으로써 국민이 문화생활 및 정서생활에 이바지하기 위한 필요한 최소한의 규제이다.

다. 서울지방검찰청 검사장의 의견

(1) 대중예술이 국민의 문화생활과 정서생활에 미치는 영향이 지대하기 때문에 표현의 자유, 예술의 자유에 대하여도 일정한 정도의 제한이 필요하며 무제한의 자유가 허용되는 것은 아니다. 특히 국가존립의 기초가 되는 가치질서나 공중도덕 또는 사회윤리를 침해하는 내용의 음반이 일단 판매·배포되면 그 영향은 기하급수적으로 대중에게 전파되는 것이기 대문에 이를 사후적인 방법으로 구제하기 매우 곤란하다.

(2) 공륜은 예술,언론,방송,출판,공연,교육 등에 관하여 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 문화체육부장관이 위촉하는 위원으로 구성되며, 그 운영에 필요한 경비는 전적으로 국가예산에 의존하는 것이 아니고 다만 일정한 범위 안에서 국가의 보조를 받을 뿐이므로 동 위원회를 행정관청이라 할 수 없고 특수한 성격의 공공기관으로 보아야 할 것이다. 따라서 음반에 대한 사전심사는 민간심의기구인 공륜에서 수행하는 점에서 행정관청에서 주관하는 사전검열과는 차이가 있다.

(3) 음반및비디오물에관한법률 제17조 제1항에서 합리적인 심의기준을 규정하고 있는바 이러한 심의기준은 다양한 가치를 인정하는 민주사회에서 다소 추상적이고 경계가 불분명할 수밖에 없는 것이며 현

실적으로 더 이상 구체적이고 명확하게 규정하는 것이 불가능할 것이다.

라. 법무부장관의 의견

서울지방검찰청 검사장의 의견과 거의 같다.

마. 제청신청인의 의견

(1) 가요를 음반에 담아 배포하는 행위도 언론・출판행위의 일종이므로 음반의 제작과 판매도 언론・출판의 자유로 헌법상 보호되어야 한다. 현행 음반 등에 대한 사전심의제는 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 언론・출판에 대한 허가나 검열에 해당하므로 동조 제1항이 보장하는 언론・출판의 자유, 제22조 제1항의 학문과 예술의 자유에 대한 본질적 내용을 침해하는 제한이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

(2) 현행 음반에 대한 사전심의기준은 “미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려”, “저속한 언어사용”, “역사적 사실이나 인물 또는 물건을 허위로 묘사” 등과 같이 지나치게 모호하고 추상적이므로 “모호하기 때문에 무효”이며 또한 “광범위하기 때문에 무효”이다.

3. 판 단

가. 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙

(1) 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론・출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론・출판의 자유를 보장하고 있다. 의사표현의 자유는 언론·출판의 자유에 속하고, 여기서 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 문제되고 있는 음반은 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고, 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 판매・배포는 학문·예술의 자유를 규정하고 있는 헌법 제22조 제1항에 의하여 보장을 받음과 동시에 헌법 제21조 제1항에 의하여도 보장을 받는다.

한편 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하여 언론・출판에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있다. 언론・출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 절대적으로 금지하고 있는 것이다.

따라서 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와

권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 하여도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 절대 허용되지 아니 한다고 할 것이다.

(2) 헌법 제21조 제2항에서의 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사・선별하여 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13 , 91헌바10 결정 참조).

(3) 한편, 표현의 자유에 대한 검열을 수단으로 한 제한은 위에서 본 바와 같이 법률로써도 허용될 수 없는 것이기 때문에 검열의 의미는 다음과 같이 제한적으로 해석하여야 할 것이다.

(가) 먼저 헌법 제21조 제2항이 금지하는 검열은 사전검열만을 의미하므로 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사·선별하여 일정한 범위내에서 발표를 저지하는 것만을 의미하고(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고, 89헌마88 결정 참조), 헌법상 보호되지 않는 의사표현에 대하여 공개한 뒤에 국가기관이 간섭하는 것을 금지하는 것은 아니다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 90헌바26 결정 참조). 그러므로 사후심사나 앞에서 밝힌 검열의 성격을 띠지 아니한 그 외의 사전심사는 검열에 해당하지 아니한다. 다만, 이러한 검열의 성격을 띠지 아니한 심사절차의 허용여부는 표현의 자유와 이와 충돌되는 다른 법익 사이의 조화의 문제이므로 헌법상의 기본권제한의 일반적 원칙인 헌법 제37조 제2항에 의하여 결정되어야 할 것이다.

(나) 검열금지의 원칙은 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하는 것이 아니므로 사법절차에 의한 음반판매의 금지조치(예컨대 명예훼손이나 저작권침해를 이유로 한 가처분 등)나 그 효과에 있어서는 실질적으로 동일한

형벌규정(음란, 명예훼손 등)의 위반으로 인한 압수는 헌법상의 검열금지의 원칙에 위반되지 아니한다.

(다) 또한 검열금지의 원칙은 음반에 대한 사전심사를 모두 금지하는 것은 아니다. 음반은 음을 표현수단으로 하는 매체로서 국민의 문화생활과 정서에 미치는 영향력이 크고 그 파급효과가 광범위한데다 일단 음반이 소비자에게 보급되고 난 이후에는 이를 효율적으로 규제할 방법이 없으므로 음반을 제작 또는 판매하기 이전에 이를 심사,규제해야 할 필요가 있고, 특히 감수성이 예민한 청소년이 퇴폐적인 음반에 접근하는 것을 미리 막아야 할 필요성 역시 매우 크다.

따라서 청소년등에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 청소년에게 판매할 수 없도록 미리 등급을 심사하는 이른바 등급심사제도는 사전검열에 해당하지 아니한다(법 제17조 제2항에서도 연소자의 건전한 덕성함양을 해칠 우려가 있는 내용 등 연소자에게 부적절한 내용의 음반에 대하여는 공륜의 심의시 연소자가 시청할 수 없음을 결정하여야 한다고 규정하고 있다).

나. 이 사건 심판대상 조항들의 위헌성

(1) 법 제16조는 제1항에서 음반의 제작시 공륜의 사전심의를 받을 의무를 부과하고, 제2항에서 사전심의를 받지 않은 모든 음반에 관하여 판매 등을 금지하면서, 이에 위반한 경우에는 제24조 제1항 제4호에 따라 형사처벌을 하고, 제24조 제2항에 따라 위반자가 소유 또는 점유하는 음반과 그 제작기자재 등을 몰수할 수 있도록 규정하고 있다.

결국 이 사건 법률조항은 심의기관인 공륜이 음반의 제작・판매에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 음반에 대하여는 제작・판매를 금지하고, 심의를 받지 아니한 음반을 제작・판매할 경우에는 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 것으로서 명백히 헌법 제21조 제2항이 금지한 사전검열제도를 채택하고 있다고 볼 수 밖에 없다.(1995. 12. 6. 법률제4351호로 개정된 음반및비디오등에관한법률 제17조 제2항에서는 음반에 관하여 필요적 사전심의제도를 폐지하고 임의로 공륜의 심의를 받을 수 있도록 규정하고 있다)

(2) 헌법상의 검열금지의 원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하므로 음반의 심의기관인 공륜이 이에 해당하는지에 대하여 의문이 있을 수 있다.

그러나 검열을 행정기관이 아닌 독립적인

위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술의 문제이므로 정부로 하여금 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다.

그런데 법은 음반을 제작하기 전에 공륜의 사전심의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 공연법과 그 시행령에 의하면 공륜의 위원은 문화체육부장관에 의하여 위촉되고(공연법 제25조의 3 제3항), 위원장과 부위원장의 선출은 장관의 승인을 받아야 하며(같은 법 시행령 제20조 제1항), 위원장은 심의결과를 장관에게 보고하여야 하고(같은 법 시행령 제21조), 공륜은 국가예산의 범위 안에서 공륜의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록(같은 법 제25조의 3 제6항) 규정하고 있다.

이와 같이 법에서 음반에 대한 사전심의제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 실질적으로 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 검열기관으로 볼 수밖에 없다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 93헌가13 , 91헌바10 결정 참조).

공륜이 비록 민간인으로 구성되고 심의활동에 있어서 독립성이 보장된 심의기관이라 할지라도 검열기관인가를 판단하는데 있어서 그것은 결정적인 것이 되지 못한다. 심의기관의 독립성이 보장되어야 하는 것은 단지 심의절차와 그 결과의 공정성 및 객관성을 확보하기 위하여 모든 형태의 심의절차에 요구되는 당연한 전제일 뿐이고, 국가에 의하여 검열절차가 입법의 형태로 계획되고 행정권이 공륜의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있도록 한 이상 공륜이 민간인들로 구성되었다고 하여도 검열기관으로서의 법적 성격이 바뀌는 것은 아니기 때문이다.

(3) 따라서 법이 규정한 공륜의 심의는 헌법 제21조 제2항의 검열에 해당하므로 음반을 제작하기에 앞서 공륜의 심의를 받도록 하고, 공륜의 심의를 받지 아니한 음반의 판매를 금지하면서 이에 위반한 자를 처벌하는 내용의 이 사건 법률조항부분은 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항부분은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재 판 관 김 진 우

재 판 관 김 문 희

재 판 관 황 도 연

재 판 관 이 재 화

재 판 관 조 승 형

재 판 관 정 경 식

주 심 재 판 관 고 중 석

재 판 관 신 창 언