[2] 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금 부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다고 한 사례

[2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 건설산업기본법 부칙(1999. 4. 15.) 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 건설산업기본법 제82조 제2항 에 따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을 적용하여야 한다고 한 사례.

1. 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다 ( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82누1 판결 , 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결 등 참조).

건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제2항 제3호 , 제51조 제1항 , 건설업법시행령(1994. 8. 23. 대통령령 제14366호로 개정된 것) 제49조 제1항 [별표 6] 나항 제3호는 위반한 공사의 하도급금액에 따라 5,000만 원까지 12%, 1억 원 9%, 5억 원 6%, 30억 원 이상 3%의 각 과징금의 비율을 적용하도록 규정하고 있었으나, 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정된 건설산업기본법(이하 '구법'이라 한다) 제82조 제2항 제2호 , 제84조 , 구법 시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정된 것) 제80조 제1항 [별표 6] 나항 제2호는 과징금의 비율을 2배 인상하여, 위반한 공사의 하도급금액에 따라 5,000만 원까지 24%, 1억 원 18%, 5억 원 12%, 30억 원 이상은 6%의 각 과징금의 비율을 적용하도록 규정하였고, 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 건설산업기본법(이하 '신법'이라 한다)은 제82조 제2항 에서 과징금의 상한을 종전의 '위반한 하도급금액의 100분의 50에 상당하는 금액 이하'에서 '100분의 30에 상당하는 금액 이하'로 감경하기는 하였으나, 신법 제84조 , 신법 시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정된 것) 제80조 제1항 [별표 6] 나항 제4호는 각 과징금의 비율을 그대로 유지하였으며, 한편 구법은 법 시행 전의 행위에 대한 행정처분에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였지만, 신법 부칙 제5조 제1항은 "이 법 시행 전의 행위에 대한 행정처분(과징금부과처분을 포함한다.)은 이 법의 개정규정에 의한다."고 규정하였다(구법 시행령과 신법 시행령 그 자체에는 별다른 경과규정을 두고 있지 않다.).

그런데 행정처분에 관한 구법과 신법의 제81조 내지 제83조를 대조하여 보면, 구법이 신법으로 개정되면서 구법 제81조 에서 규정하던 시정명령 등을 할 수 있는 8가지 사유 중 2가지가 삭제되고, 앞서 본 바와 같이 구법 제82조 제2항 에서 정하는 법 위반시의 과징금 부과상한이 50%에서 30%로 감경되었으며, 구법 제83조 에서 규정하던 면허취소 등을 할 수 있는 10가지 사유 중 3가지가 삭제되는 등으로 신법이 피적용자에게 유리하게 개정되었음을 알 수 있는바, 소급입법을 금지하고 있는 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 신법 부칙 제5조 제1항은 이와 같이 유리하게 개정된 행위에 대하여 행정처분을 할 경우 신법의 개정규정이 적용된다는 것을 밝힌 이른바 시혜적인 소급입법을 규정한 것으로 봄이 상당하다.

이렇게 본다면, 건설업법 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 신법 시행 이후에 과징금을 부과하는 경우, 과징금의 부과상한은 신법 부칙 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 신법 제82조 제2항 에 따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정된 채로 유지되었지만 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없는 경우에 해당하므로, 앞서 본 법리에 비추어 행위시의 시행령에 따라야 할 것이다.

원심이, 피고가 건설업법 시행 당시에 전문건설업 면허가 없는 건설업자에게 하도급한 원고의 그 판시 ③ 내지 ⑥행위에 관하여 1999. 12. 22. 처분 당시의 법령인 신법 제82조 제2항 제2호 , 제84조 , 신법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 나항 제4호를 적용하여 과징금을 부과한 이 사건 처분에 대하여, 피적용자에게 유리한 행위시의 시행령을 적용하지 아니하고 불리한 처분시의 시행령을 적용하였다는 이유로 위법하다고 판단한 결론은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 행정법 영역에서 재산권 제한에 대한 소급효금지원칙에 관한 법리를 오해하거나, 대법원 판결의 취지를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 건설업법 제51조 제1항과 신법 제84조 등 수권규정의 형식과 내용, 그에 따른 건설업법시행령 제49조 제1항 , 신법 시행령 제80조 제1항 의 규정내용 등에 비추어 보면, 건설업법시행령 제49조 제1항 [별표 6]이나 신법 시행령 제80조 제1항 [별표 6]의 각 규정은 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고, 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이라고 할 수 없다.

따라서 반대의 전제에 서서 피고의 이 사건 처분시 신법과 신법 시행령을 적용한 것은 소급효금지원칙에 저촉되지 않고 단지 재량권 일탈ㆍ남용의 문제에 불과하다는 취지의 주장은 독자적 견해로서 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.