2. 위헌의견이 다수이지만 법률의 위헌선언에 필요한 정족수에 미달하여 합헌결정을 한 사례

구 식품위생법 제31조 제1항과 구 식품위생법 제2장 내지 제8장의 관련 조항들을 유기적·체계적으로 종합하여 해석하여 보면, 구 식품위생법 제31조 제1항과 관련하여 보건가족복지부령에는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항에 관한 일반적 기준의 정립에 한정될 것임을 예

측할 수 있어 위임하고자 하는 내용의 대강을 파악하는 것이 결코 어렵지 아니하다고 할 것이므로 헌법상 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

2. 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견을 표시하고 재판관 5인이 위헌의견을 표시하여 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

구 식품위생법 제2장 내지 제7장에 규정되어 있는 식품접객영업자 등에게 적용될 수 있는 일반적 금지규정들을 종합하여 보더라도, 과연 보건복지가족부령이 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진”의 내용으로서 어떠한 사항을 규정하게 될 것인지에 관하여 예측하기 어렵다고 할 것이고, 이 사건 법률조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 형사처벌되는지 알 수가 없다. 결국, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙과 헌법상 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

1.～4. 생략

5. 제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

6.～8. 생략

구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제31조(영업자등의 준수사항) ① 식품접객영업자등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

②～④ 생략

구 식품위생법 시행규칙(2003. 8. 18. 보건복지부령 제254호로 개정되고, 2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 개정되기 전의 것) 제42조(식품접객영업자등의 준수사항등) ① 법 제31조 제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.

[별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조관련)

1.∼4. 생략

5. 식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항

가.∼카. 생략

타. 허가를 받거나 신고한 영업외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니된다.

(1)∼(4) 생략

(5) 식품접객업소의 영업자 또는 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 영업자가 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위

(6) 생략

파.∼터. 생략

6. 생략

② 생략

헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 585

헌재 1997. 5. 29. 94헌바22 , 판례집 9-1, 529, 535

헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 , 판례집 12-2, 37, 45-46

헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 316

헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 , 공보 151, 966, 978

당해사건창원지방법원2006노1335폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해) 등

9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조 제5호 중 “제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 피고인들인 고○국, 김○주는, “① 휴게음식점인 ○○다방을 운영하면서 공모하여 2005. 9. 16.부터 같은 달 23.까지 5회에 걸쳐 종업원인 김○미, 김○정으로 하여금 다방을 벗어나 손님과 일정한 시간을 함께 보내도록 하여 그 대가로 금품을 수수하고, ② 고○국은 김○미에게 상해를 가하였다.”는 이유로 위 제① 사실에 대하여는 구 식품위생법 제77조 제5호, 제31조 제1항 위반 혐의로, 위 제② 사실에 대하여는 형법 제257조 제1항 위반 혐의로 각 기소되었고, 창원지방법원 진주지원이 2006. 7. 26. 고○국에게는 벌금 500만 원을, 김○주에게는 벌금 300만 원을 각 선고하자(2006고정65), 당해 사건의 피고인들이 창원지방법원에 항소하였다(2006노1335).

(2) 창원지방법원은 2008. 1. 18. 직권으로 구 식품위생법 제77조 제5호 중 “제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자” 부분이 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조, 제95조에 위반되고 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반된다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라 한다) 제77조 제5호 중 “제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제29조 제1항 또는 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자

[관련조항]

구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제31조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

구 식품위생법 시행규칙(2003. 8. 18. 보건복지부령 제254호로 개정되고, 2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 개정되기 전의 것) 제42조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) ① 법 제31조 제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.

[별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)

5.식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항

타.허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 된다.

(5)식품접객업소의 영업자 또는 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 영업자가 종업원의이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위

2. 법원의 위헌법률심판 제청이유 및 이해관계기관의 의견

가. 법원의 위헌법률심판 제청이유

이 사건 법률조항은 ‘식품접객영업자가 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 준수하지 않는 것을 처벌한다.’는 것이므로 결국 범죄구성요건의 전부를 보건복지가족부령에 위임한 것인바, 보건복지가족부령에 규정될 내용과 범위에 관한 기본사항을 구체적으로 정하지 않고 막연히 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위한 사항”이라고만 하고 있어 작위의무의 내용과 구성요건적 행위의 태양이 구체적으로 나타나 있지 않다. 또한 그 개념 또한 너무 추상적이고 광범위하여 식품위생법상의 다른 관련조항을 종합하여 보더라도 보건복지가족부령에 어떠한 내용의 범죄구성요건이 정해질지를 예측하기 어려워, 이 사건 법률조항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있는 기준과 범위를 정함이 없이 범죄의 요건을 하위 법규에 포괄적으로 위임

하는 것이어서 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조, 제95조에 위반될 뿐만 아니라 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에 위반된다는 의심이 든다.

나. 보건복지가족부장관의 의견요지

(1) 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되고 있다.

(2) 구 식품위생법 제31조 제1항의 위임에 의하여 보건복지가족부령인 구 식품위생법 시행규칙 [별표 13]이 규정하고 있는 ‘식품접객영업자 등의 준수사항’을 살펴 보면, 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항들인 것임을 쉽게 알 수 있다. 아울러 영업자준수사항 위반행위에 대한 형벌의 종류, 그 상한과 하한 등 형벌에 관한 모든 사항은 모두 구 식품위생법 제77조 제5호에서 직접 규정하고 있는 점 등을 고려하면, ‘식품접객영업자 등 영업자준수사항’의 구체적 내용을 규정하고 있는 구 식품위생법 시행규칙 제42조는 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로서 구 식품위생법 제31조 제1항의 정당한 위임의 한계 내에 있는 규정이다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

(1) 식품위생법이 1986. 5. 10. 법률 제3823호로 전부 개정되면서 처음으로 제31조(영업자의 준수사항)에 “식품접객영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.”라는 규정이 신설되었다. 아울러 제77조(벌칙)에서 “제31조의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자”에 대하여 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.

이후 1988. 12. 31. 법률 제4071호 개정 시 제31조에서 규정하는 의무의 주체가 “식품접객영업자”에서 “식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자”

로 확대되었고, 2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정 시 이 사건 법률조항과 같이 “제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자”를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형이 상향되었다.

(2) 이에 따라 1987. 3. 28. 보건사회부령 제798호로 개정된 식품위생법 시행규칙은 제42조를 신설하여 식품접객영업자가 지켜야 할 준수사항을 [별표 10]에서 상세히 규정하기 시작하였다. 1999. 12. 29. 보건복지부령 제139호 개정 시 제42조에 의한 [별표 13] 식품접객영업자등의 준수사항 중 ‘5. 식품접객영업자의 준수사항’ 부분에서 처음으로 “식품접객업소의 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 요소의 대가로 금품을 수수하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위”가 금지되어 지금에 이르고 있다{[별표 13] 5. 타. (5)}. 이는 영업장 내에서 식품접객영업행위가 이루어지도록 함으로써 영업장 밖에서 발생할 수 있는 무허가 식품접객영업행위에 대한 규제의 실효성을 확보하고, 영업자 및 종업원에게 발생할 수 있는 여러 위험행위로부터 그들을 보호하고자 한 것이다.

(3) 한편 식품접객업소의 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하는 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 영업자는 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌 외에도 구 식품위생법 제55조, 제58조 제1항 제1호, 구 식품위생법 시행규칙 [별표 15] ‘II. 3. 식품접객업 14. 가. (2)’에 의하여 영업정지 2월(1차 위반), 영업정지 3월(2차 위반), 영업허가취소 또는 영업소폐쇄(3차 위반)의 행정처분을 받을 수 있도록 규정하고 있었다.

나. 포괄위임입법금지의 원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 이 사건 법률조항은 ‘식품위생법 제31조 제1항의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자’를 형사처벌하는 조항으로, 구 식품위생법 제31조 제1항에서는 ‘식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 등이 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 지켜야 할 준수사항’의 구체적인 내용을 하위법령인 보건복지가족부령에 위임하고 있다. 이는 처벌법규의 구성요건을 위임하는 것으로서 헌법상 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

(2) 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범

위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341；헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 585；헌재1997. 5. 29. 94헌바22 , 판례집 9-1, 529, 535).

일반적으로 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계로서, 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 하위법령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 특히 처벌법규에 관하여는 앞에서 본 바와 같이 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 하는 것이므로, 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 , 판례집 12-2, 37, 45-46).

다. 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 합헌의견

(1) 행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 그 형식에 있어 기술적, 편의적 규정이 많을 수도 있고, 또 그 규율 내용도 상당 부분을 시행령과 시행규칙 등 하위법령에 위임하는 것이 허용될 수 있다. 특히 그 수범자들이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 그 구체적인 내용을 하위법령으로 위임한다 하더라도 반드시 위법ㆍ부당하다고 보기 어렵다.

구 식품위생법은 제2조 제7호에서 “영업이라 함은 식품 또는 식품첨가물을채취ㆍ제조ㆍ가공ㆍ수입ㆍ조리ㆍ저장ㆍ운반 또는 판매하거나 기구 또는 용기ㆍ포장을 제조ㆍ수입ㆍ운반ㆍ판매하는 업을 말한다. 다만, 농업 및 수산업에 속하는 식품의 채취업은 제외한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 제21조 제1항은 “1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업ㆍ가공업ㆍ운반업ㆍ판매업 및 보존업

2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업”의 영업을 하고자 하는 자는 보건복지가족부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추도록 하고, 제2항은 이러한 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.

이에 따라 구 식품위생법 시행령 제7조는 구 식품위생법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위를 “1. 식품제조ㆍ가공업 2. 즉석판매제조ㆍ가공업 3. 식품첨가물제조업은 다음 각 목의 영업을 말한다. 가. 감미료ㆍ착색료ㆍ표백제 등의 화학적 합성품을 제조ㆍ가공하는 영업 나. 천연의 물질로부터 유용한 성분을 추출하는 등의 방법으로 얻은 물질을 제조ㆍ가공하는 영업 다. 식품첨가물의 혼합제재를 제조ㆍ가공하는 영업 라. 기구 및 용기ㆍ포장의 살균ㆍ소독의 목적에 사용되어 간접적으로 식품에 이행될 수 있는 물질을 제조ㆍ가공하는 영업 4. 식품운반업 5. 식품소분ㆍ판매업 가. 식품소분업 나. 식품판매업 (1) 내지 (3) 삭제 (4) 식용얼음판매업 (5) 식품자동판매기영업 (6) 유통전문판매업 (7) 삭제 (8) 식품등수입판매업 (9) 기타 식품판매업 6. 식품보존업 가. 식품조사처리업 나. 식품냉동ㆍ냉장업 7. 용기ㆍ포장류제조업 가. 용기ㆍ포장지제조업 나. 옹기류제조업 8. 식품접객업 가. 휴게음식점영업 나. 일반음식점영업 다. 단란주점영업 라. 유흥주점영업 마. 위탁급식영업 바. 제과점영업” 등으로 세세하게 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제9조는 ‘영업허가를 받아야 할 업종’에 대해, 제13조는 ‘영업신고를 하여야 할 업종’과 그 중 “휴게음식점영업”에 대하여 각 규정하고 있다.

이러한 식품 관련 영업들의 구조적인 차이와 그 다양성에 주목하면 여러 태양에 따른 각 영업형태의 공통적 요소를 찾아내어 영업자준수사항의 자세한 내용을 법률 자체에서 정하기도 극히 어렵거니와 위 영업자준수사항을 각 영업형태별로 세분하여 일일이 예측하거나 파악하여 규정하는 한편 그러한 상황에 즉응하여 그때마다 법률을 개정하는 것 또한 입법기술상 지극히 어려운 점이 있다.

따라서 이 사건 식품위생법상의 영업자준수사항을 규정함에 있어서도 다양한 태양의 영업이 나타났다가 사라지고 수시로 업태가 변하는 현대사회의 특성상 휴게음식점영업을 포함한 식품접객업 등 식품위생법의 적용대상이 되는 영업의 영업자준수사항에 대하여 법률 자체에서 그 다양한 형태 전부를 구체적으로 규정한다는 것은 국회의 시간적 적응능력과의 관계에서 가능하지 않고 적합하지도 아니하다고 할 것이다.

즉 끊임없이 변화하고 다양한 식품 관련 영업 영역을 규율대상으로 하는 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이라고 할 것이어서, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 대강만 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의(時宜) 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.

따라서 구 식품위생법 제31조 제1항이 영업자준수사항의 규율대상과 목적 등 그 대강을 정하고, 보다 구체적인 내용은 보건복지가족부령에 위임하고 있는 것은 부득이한 것으로 허용된다 할 것이다.

(2) 다음으로 구 식품위생법 제31조 제1항이 하위 법령에 규정될 범죄구성요건이 어떠한 것일지 예측가능하도록 구체적으로 명확하게 위임하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 예측가능성의 유무는 위임법률인 구 식품위생법 제31조 제1항에 규정된 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진”이라는 규정 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 , 공보 151, 966, 978 참조).

구 식품위생법 제31조 제1항의 “영업자 등의 준수사항 등”은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 식품접객영업자 등으로 하여금 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지키게 함으로써 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생을 증진함을 목적(식품위생법 제1조 참조)으로 한다.

이러한 법규의 목적과 식품 관련 영업의 종류와 기능, 영업의 종류가 급속히 변모ㆍ증가하는 식품 관련 영업의 현실에 더하여, 구 식품위생법상의 여러 규정, 즉 위해식품 등의 판매 등 금지(제4조), 병육(病肉) 등의 판매 등 금지(제5조), 기준ㆍ규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지(제6조), 기준과 규격(제7조), 유독기구 등의 판매ㆍ사용 금지(제8조), 식품 또는 식품첨가물 등의 표시기준(제10조), 허위표시 등의 금지(제11조), 유전자조합식품의 안전성 평가 등(제15조), 수입식품의 신고 등(제16조), 출입ㆍ검사ㆍ수

거 등(제17조), 식품 등의 재검사(제17조의2), 자가품질검사의 의무(제19조), 영업의 시설기준(제21조), 건강진단(제26조), 위생교육(제27조), 품질관리 및 보고(제29조), 영업의 제한(제30조), 식품 등의 자진회수(제31조의2), 위해요소중점관리기준(제32조의2), 조리사 및 영양사에 관한 규정(제8장) 등을 종합하여 유기적·체계적으로 살펴보면, 구 식품위생법 제31조 제1항에 따라 보건복지가족부령으로 정하여질 내용은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라고 충분히 예측될 수 있다고 보여진다.

실제로 구 식품위생법 제31조 제1항의 위임에 의하여 보건복지가족부령인 구 식품위생법 시행규칙 제42조에 따라 구 식품위생법 시행규칙 [별표 13]이 규정하고 있는 식품접객영업자 등의 준수사항(자세한 사항은 [별지 1] 참조)을 살펴 보더라도, 모두 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용 또는 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항들로서 구 식품위생법 제31조 제1항에서 예측가능한 정도로 규정되어 있음을 알 수 있다.

한편, 이 사건 법률조항의 수범자는 “식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자”이고 이 사건 법률조항에서 문제가 된 식품접객영업자 등의 준수사항은 식품접객영업의 핵심을 이루는 요소인바, 휴게음식점영업을 하고자 하는 자는 ‘공통시설기준’으로 영업장, 조리장, 급수시설, 화장실에 관한 기준을, ‘업종별시설기준’으로 ‘객실을 둘 수 없는’ 등의 시설기준을 지켜야 하고(구 식품위생법 제21조, 구 식품위생법 시행규칙 제20조, 구 식품위생법 시행규칙 [별표 9]), 미리 6시간의 식품위생, 개인위생, 식품위생시책, 식품의 품질관리 등 위생에 관한 교육을 받아야 하는(구 식품위생법 제27조 제2항, 제3항, 구 식품위생법 시행규칙 제37조 제1항, 제2항, 제37조의2 제1항 제3호) 등 식품접객업(휴게음식점영업 등)의 영업자 등 구 식품위생법 시행령 제21조에서 정한 영업자라면 누구나 위 영업자준수사항의 내용이나 그 종류가 어떠한 것일지 대체로 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있다고 보아야 한다. 이처럼 식품 관련 영업의 기술적 특수성과 수범자의 특성을 고려할 때 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 포괄적이라고는 할 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 316 참조).

나아가 이 사건 법률조항이 가지는 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해

석작용에 의하여 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자라면 어떠한 행위가 이에 해당하는지 여부를 파악하는 것이 어렵다고는 보이지 아니한다. 특히 이 사건에서 ‘휴게음식점인 다방을 운영하면서 종업원들로 하여금 다방을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하는 행위’(속칭 티켓다방영업)에 대하여는 사회 일반이 이미 그 불법성과 유해성을 인식하고 있고 이를 금지하는 행위를 포함한 영업자준수사항은 대부분의 식품접객영업자들이 알고 있다고 봄이 상당하다.

결국 구 식품위생법 제31조 제1항에 규정된 “영업의 위생적 관리”, “질서유지” 또는 “국민보건위생의 증진”이라는 개념 자체만을 놓고 보면 다소 추상적이고 포괄적이라고 보일 수도 있으나, 구 식품위생법 제31조 제1항과 구 식품위생법 제2장 내지 제8장의 관련조항들을 유기적·체계적으로 종합하여 전체적 관점에서 해석하여 보면, 구 식품위생법 제31조 제1항과 관련하여 보건가족복지부령에는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항에 관한 일반적 기준의 정립에 한정될 것임을 예측할 수 있어 위임하고자 하는 내용의 대강을 파악하는 것이 결코 어렵지 아니하다. 그러므로 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정되었다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어렵고, 따라서 법집행자(행정입법자)인 행정부가 사실상의 구성요건을 자신들의 필요성에 의하여 자의적으로 그때그때마다 보건복지가족부령에 집어넣을 가능성 역시 크지 않다고 할 것이다.

(3) 또한 영업자준수사항 위반행위에 대한 형벌의 종류, 그 상한과 하한 등 형벌에 관한 모든 사항은 구 식품위생법 제77조 제5호에서 직접 명확하게 규정하고 있는 점까지 감안하면, 식품접객영업자 등 영업자준수사항의 구체적 내용을 규정하고 있는 구 식품위생법 시행규칙 제42조는 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로서 구 식품위생법 제31조 제1항의 정당한 위임한계 내의 규정이라고 할 것이다.

(4) 이상에서 본 바와 같이 구 식품위생법 제31조 제1항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 식품접객영업자가 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 지켜야 할 사항의 구체적 내용을 보건복지가족부령에 위임하고 있는 것이므로 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임입법금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

라. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

(1) 행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 그 형식에 있어 기술적, 편의적 규정이 많을 수도 있고, 또 그 규율 내용도 상당 부분을 시행령과 시행규칙 등 하위법령에 위임하는 것이 허용될 수 있다. 특히 그 수범자들이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 그 구체적인 내용을 하위법령으로 위임한다 하더라도 “행정법규로서” 기능하는 범위 내에서는 반드시 위법ㆍ부당하다고 보기 어렵다.

그러나 행정법규 위반에 대해 형사처벌을 규정하고자 할 때는 그 규정이 단순히 “행정법규로서의 기능”을 떠나 “범죄구성요건으로 기능”하는 것이므로 관점을 달리해 보아야 한다. 국민의 입장에서는 행정법규 위반으로 형사처벌을 받는 것도 일반 형사법규 위반으로 형사처벌을 받는 것과 결과적으로 아무런 차이가 없기 때문에, 행정법규가 형사처벌 규정에 인용됨으로써 범죄구성요건으로 기능할 때에는 그 행정법규도 일반 형사법규의 위반에서와 같이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙과 포괄위임입법금지의 원칙에 따라 엄격한 제한을 받아야 하는 것이다.

따라서 행정법규라고 하더라도 그것이 범죄구성요건이 되는 범위 안에서는 법률로써 규정되어야 하고, 또 그 규정된 법률의 내용만으로도 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견할 수 있고 그에 따라 수범자가 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다. 왜냐하면 규율대상이 다양하거나 수시로 변하는 성질을 가져 하위법령에 위임할 필요성이 클수록 수범자인 국민의 입장에서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 더욱 어려워져서 행위기준을 설정할 수가 없기 때문이다.

(2) 식품접객영업자와 종업원의 준수사항을 규정하고 있는 구 식품위생법 제31조 제1항은 형사처벌규정인 구 식품위생법 제77조 제5호의 한 내용으로 되어 범죄구성요건으로 되므로 죄형법정주의의 원칙상 범죄구성요건의 내용이 충분히 구체적으로 명확하게 법률에 규정되어야 한다.

이 사건 법률조항은 형사처벌의 대상인 행위를 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항”을 지키지 아니하는 행위라고 규정함으로써, 준수사항의 구체적 내용을 보건복

지가족부령으로 정하게 하고, 식품접객영업자와 종업원이 보건복지가족부령에 정해진 사항을 준수하지 않으면 형사처벌하도록 규정하고 있다.

그런데 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진”은 매우 추상적이고 포괄적인 개념이어서 구체적으로 무엇을 뜻하는 것인지 확정하기 어렵다. 수범자가 식품접객영업자와 종업원이라고 하더라도, 보건복지가족부령에서 어떠한 내용이 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진”으로 규정될 것인지 예측하기 어렵다. 구 식품위생법 제2장 내지 제7장에 규정되어 있는 식품접객영업자 등에게 적용될 수 있는 일반적 금지규정들(제4조의 위해식품 등의 판매 등 금지, 제5조의 병육 등의 판매 등 금지, 제6조의 기준·규격이 고시되지 아니한 화학적 합성품 등의 판매 등 금지, 제8조의 유독기구 등의 판매·사용 금지, 제11조의 허위표시 등의 금지 등)을 종합하여 보더라도, 과연 보건복지가족부령이 “영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진”의 내용으로서 어떠한 사항을 규정하게 될 것인지에 관하여 예측하기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항의 수범자가 식품접객영업자와 종업원이라고 하더라도, 이 사건 법률조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 형사처벌되는지 알 수가 없고, 보건복지가족부령인 구 식품위생법 시행규칙의 규정 내용을 보아야 비로소 준수하여야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있게 된다고 할 것이다.

즉, 이 사건 법률조항의 경우에는 수범자의 특수성을 고려한다고 하더라도 법률의 규정 내용만으로는 준수하지 않으면 형사처벌되는 사항의 구체적인 내용을 명확하고 구체적으로 확정할 수가 없다고 할 것이다.

(3) 이처럼 구 식품위생법 제31조 제1항과 같이 행정부에게 지나치게 광범위한 입법재량권을 주게 되면, 법률로 규정하여야 하는 형사처벌요건을 행정부가 마음대로 규정할 수 있게 되고, 그로 인하여 수범자인 식품접객영업자와 종업원은 자신들의 행위기준을 보건복지가족부령의 규정 내용에 맞추지 않을 수 없게 될 것이다. 이는 결국 헌법상의 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙이 예방하고자 하는 “행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행”을 쉽게 용인하는 셈이 될 것이다.

당해 사건에서 문제된 “식품접객업소의 영업자나 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하는 행위”가 식품접객영업의 질서유지를 위하여 필요한 것인지 여부와 형사처벌 여부가 전적으로 보건복지가족부

의 판단에 맡겨지게 된다.

(4) 결국 이 사건 법률조항은 형사처벌의 범죄구성요건에 해당하는 내용을 법률로 직접 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 보건복지가족부령에서 구체적으로 규정하도록 포괄적으로 위임함으로써, 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙과 헌법 제75조, 제95조에 규정된 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

4. 결 론

이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견을 표시하고 재판관 5인이 위헌의견을 표시하였다. 위헌의견이 다수이긴 하지만 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)

5. 식품접객영업자(위탁급식영업자를 제외한다)의 준수사항

가.물수건ㆍ숟가락ㆍ젓가락ㆍ식기ㆍ찬기ㆍ도마ㆍ칼ㆍ행주 기타 주방용구는 식품첨가물인 살균제 또는 열탕의 방법으로 소독한 것을 사용하여야 한다.

나.축산물가공처리법 제12조의 규정에 의하여 검사를 받지 아니한 축산물은 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니된다.

다.업소 내에서는 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다.

라.∼바. <삭제>

사.간판에는 영 제7조의 규정에 의한 해당 업종명과 허가를 받거나 신고한 상호를 표시하여야 한다. 이 경우 상호와 함께 외국어를 병행하여 표시할 수 있으나 업종 구분에 혼동을 줄 수 있는 사항은

표시하여서는 아니된다.

아.손님이 보기 쉽도록 영업소의 외부 또는 내부에 가격표를 붙이거나 비치하여야 하고, 가격표대로 요금을 받아야 한다. 이 경우 불고기ㆍ갈비 등 식육은 중량당 가격(예：불고기 ○○그램당 ○○원, 갈비 ○○그램당 ○○원)으로 표시하여야 한다.

자.영업허가증ㆍ영업신고증ㆍ조리사면허증(조리사를 두어야 하는 영업에 한한다)을 영업소 안에 보관하거나 게시하고 허가관청 또는 신고관청이 식품위생ㆍ식생활개선등을 위하여게시할 것을 요청하는 사항을 손님이 보기 쉬운 곳에 게시하여야 한다.

차.보건복지부장관 또는 시ㆍ도지사가 국민에게 혐오감을 준다고 인정하는 식품을 조리ㆍ판매하여서는 아니되며, 멸종위기에처한야생동식물종의국제거래에관한협약에 위반하여 포획ㆍ채취한 야생동ㆍ식물을 사용하여 조리ㆍ판매하여서는 아니된다.

카.유통기한이 경과된 원료 또는 완제품은 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니된다.

타.허가를 받거나 신고한 영업외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니된다.

(1)휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위

(2)휴게음식점영업자 또는 일반음식점영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위

(3)일반음식점영업자가 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리ㆍ판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위

(4)휴게음식점영업자가 손님에게 음주를 허용하는 행위

(5)식품접객업소의 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위

(6)휴게음식점영업 중 주로 다류 등을 조리ㆍ판매하는 영업소에서 청소년보호법 제2조의 규정에 의한 청소년인 종업원에게 영업소를 벗어나 다류 등을 배달하게 하여 판매하는 행위

(7) 내지 (9) <삭제>

파.유흥주점영업자는 성명ㆍ주민등록번호ㆍ취업일ㆍ이직일ㆍ종사분야를 기록한 종업원명부를 비치하여 기록ㆍ관리하여야 한다.

하. 및 거. <삭제>

너.손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니된다.

더.업소 내에서 선량한 미풍양속을 해치는 공연ㆍ영화ㆍ비디오 또는 음반을 상영하거나 사용하여서는 아니된다.

러.수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 먹는물관리법 제35조의 규정에 의한 먹는물수질검사기관에서 다음의 구분에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다. 다만, 동일건물에서 동일수원을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 갈음할 수 있다.

(1)일부항목 검사：1년마다(전항목 검사를 하는 연도의 경우를 제외한다) 먹는물수질기준및검사등에관한규칙 제4조의 규정에 의한 간이상수의 검사기준에 따른 검사(잔류염소검사를 제외한다). 다만, 시ㆍ도지사가 오염의 염려가 있다고 판단하여 지정한 지역에서는 먹는물수질기준및검사등에관한규칙 제2조의 규정에 의한 먹는물의 수질기준에 따른 검사를 하여야 한다.

(2)전항목 검사：3년마다먹는물수질기준및검사등에관한규칙 제2조의 규정에 의한 먹는물의 수질기준에 따른 검사

머.동물의 내장을 조리한 경우에는 이에 사용한 기계ㆍ기구류 등을 세척하여 살균하여야 한다.

버.제12조 제3항의 규정에 의한 출입ㆍ검사 등 기록부는 최종기재일부터 2년간 보관하여야 한다.

서.행정처분기준에 의하여 시정명령ㆍ폐기처분ㆍ시설개수명령 등 사후조치가 필요한 행정처분을 받은 영업자는 그 명령에 따른 사후조치를 이행한 경우 그 이행결과를 지체없이 처분청에 보고하여야 한다.

어.식품접객영업자는 낭비없는 식생활 등 음식문화개선을 위하여 노력하여야 하고, 공통찬통과 소형 또는 복합찬기를 사용하도록 하여야 하며, 손님이 남은 음식물을 싸서 가지고 갈 수 있도록 포장용기를 비치하고 이를 손님에게 알리도록 하여야 한다.

저.휴게음식점영업자ㆍ일반음식점영업자 또는 단란주점영업자는 영업장안에 설치된 무대시설외의 장소에서 공연을 하거나 공연을 하는 행위를 조장ㆍ묵인하여서는 아니된다.

처.조수보호및수렵에관한법률에 위반하여 포획한 야생동물을 사용한 식품을 조리ㆍ판매하여서는 아니된다.