[2] 지정상품 및 지정서비스업을 ‘학습지, 입시학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”으로 구성된 출원상표/서비스표와 지정서비스업을 ‘중국어학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 선출원서비스표의 유사 여부(적극)

[2] 지정상품 및 지정서비스업을 ‘학습지, 입시학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”으로 구성된 출원상표/서비스표와 지정서비스업을 ‘중국어학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 선출원서비스표는 모두 ‘비상’으로 간략하게 호칭될 수 있고, 관념 또한 동일하여 동일·유사한 지정서비스업에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 양 서비스표는 그 외관의 차이에도 불구하고 전체적으로 서로 유사한 서비스표라고 보아야 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 지정상품 및 지정서비스업을 ‘학습지, 입시학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”으로 구성된 이 사건 출원상표/서비스표(출원번호 제2004-845호)와 지정서비스업을 ‘중국어학원 경영업, 통신강좌업’ 등으로 하고 “ ”로 구성된 선출원서비스표를 대비하여, 이 사건 출원상표/서비스표는 ‘비상’ 부분으로 약칭될 수 있고, 선출원서비스표도 그 지정서비스업과의 관계에서 식별력이 미약한 ‘중국어’ 부분을 제외한 ‘비상’ 부분만으로 약칭될 가능성이 크나, 이 사건 출원상표/서비스표는 ‘비유와 상징’ 또는 ‘날아오르다’로, 선출원서비스표는 도형 부분 내의 ‘비상’ 부분에 의하여 ‘평범하지 않고 뛰어난 중국어’로 각 관념되어 그 관념이 서로 현저하게 다른 점, 이 사건 출원상표/서비스표와 선출원서비스표(이하 ‘양 서비스표’라고 한다)의 외관이 뚜렷하게 구분되고, 그 지정서비스업 등의 일반 수요자인 오늘날의 수험생들은 서비스업 등을 인터넷을 통하여 검색하는 경향이 커서 외관이 호칭보다 더 중요한 요소라고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 양 서비스표는 그 호칭이 동일함에도 불구하고 관념 및 외관의 차이로 인하여 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있으므로 서로 유사하다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 상표의 유사 여부는 대비되는 두 개의 상표의 외관, 호칭, 관념 등을 종합하여 전체적으로 관찰하여 판단하여야 하는바, 때로는 상표의 일정한 구성부분이 일반 수요자나 거래자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 하는 등 독립하여 자타 상품의 출처표시기능을 수행하는 경우가 있으므로, 전체관찰과 병행하여 상표를 기능적으로 관찰함으로써 그와 같은 구성부분을 추출하여 그 외관, 호칭, 관념 등을 대비하는 것이 적절한 전체관찰을 위해서 필요하다 ( 대법원 1994. 5. 24. 선고 94후265 판결 , 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003도3906 판결 등 참조). 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성부분이 결합된 상표의 경우 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합되어 있다고 인정되지 아니한 때에는 언제나 그 구성부분 전체에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니라 독립하여 자타 상품의 출처표시기능을 할 수 있는 구성부분만으로 간략하게 호칭·관념될 수 있고, 하나의 상표에서 그와 같은 호칭·관념이 둘 이상 생기는 경우 비록 하나의 호칭·관념이 타인 상표의 그것과 동일·유사하다고 할 수 없더라도 다른 호칭·관념이 타인 상표의 그것과 동일·유사한 때에는 두 상표는 유사하다고 할 수 있다 ( 대법원 1991. 9. 10. 선고 91후561 판결 , 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003후1871 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 서비스표에 대하여도 동일하게 적용된다.

나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 문자와 문자의 각 구성부분이 결합된 이 사건 출원상표/서비스표와 문자와 도형의 각 구성부분이 결합된 선출원서비스표는 그 전체적인 구성 및 형태, 각 구성부분의 개별적인 구성, 형태, 크기 및 전체 구성에서 차지하는 비중, 다른 구성부분과 결합되어 있는 정도 및 위치, 그 지정서비스업의 종류 및 내용 등을 종합하여 볼 때, 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합되어 있다고 볼 수 없고, 그 중 양 서비스표에 공통된 한글 ‘비상’ 부분은 특히 일반 수요자나 거래자의 주의를 매우 강하게 끌도록 구성되어 있어 중심적인 식별력을 갖는 부분으로 볼 수 있으므로, 일반 수요자나 거래자는 양 서비스표를 모두 ‘비상’ 부분으로 간략하게 호칭·관념함으로써 그 부분에 의하여 양 서비스표에 관한 인상을 형성하고 이를 기억·연상할 수 있을 것이다.

그리고 이 사건 출원상표/서비스표의 경우 ‘비상’ 부분이 약간 도안화되어 있고 그 우측 하단에 보다 작은 글씨로 ‘비유와 상징’이라고 기재되어 있으며, 선출원서비스표의 경우 도형 부분 안에 ‘비상’이라는 한자가 기재되어 있다고 하더라도, 양 서비스표에서 중심적인 식별력을 갖고 있는 한글 ‘비상’ 부분의 호칭이 동일한 이상, 평균적인 주의력을 가진 일반 수요자나 거래자는 그 ‘비상’ 부분의 호칭과 거기에서 발생하는 관념에 의하여 양 서비스표에 관한 인상을 형성하고 이를 기억·연상할 가능성이 높으므로, 그와 같은 사정만으로 양 서비스표의 관념이 서로 다르다고 볼 수 없다.

나아가 원래 상표·서비스표의 유사 여부의 판단은 두 개의 상표·서비스표 자체를 나란히 놓고 대비하는 것이 아니라 때와 장소를 달리하여 두 개의 상표·서비스표를 대하는 일반 수요자나 거래자가 지정상품·지정서비스업의 출처에 관한 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부의 관점에서 이루어져야 하는바, 양 서비스표는 전체적인 외관에 있어서 차이가 있으나, 그 차이가 양 서비스표에서 중심적인 식별력을 갖고 있는 ‘비상’ 부분의 호칭·관념의 동일성을 압도함으로써 지정서비스업의 출처의 오인·혼동을 명확히 방지할 수 있는 정도에까지 이르렀다고는 보기 어렵다.

결국 양 서비스표는 모두 ‘비상’으로 간략하게 호칭될 수 있고, 그 경우 그 관념 또한 서로 동일하여 동일·유사한 지정서비스업에 함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 양 서비스표는 그 외관의 차이에도 불구하고 전체적으로 서로 유사한 서비스표라고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고 양 서비스표가 서로 유사하지 아니하다고 본 원심판결에는 서비스표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.