취소..

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치 · 접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록에 서명하였다(이하 '이 사건 비망록'이라 한다).

나. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

1) 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집·접대계약을 체결한다.

2) 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중 국관광객 접대 여행사로 추천한다.

3) 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광 사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

다. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)'의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998. 7.경 [중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

라. 원고는 일반여행업 및 해외여행업 등을 주된 목적으로 하여 2010. 4. 16. 설립된 회사로서 2012. 3. 9. 피고에 의해 전담여행사로 지정되었다.

마. 원고가 전담여행사로서 중국 단체관광객의 국내 여행 업무를 하여 오던 중, 피고는 원고가 무자격가이드 고용으로 2014. 5. 8. 시정명령을, 2014. 11. 17. 과징금 부과처분을, 2014. 12. 30, 무단이탈보고 불이행 및 자격증 미패용으로 각 시정명령을 받은 것에 대하여 행정처분에 따른 감점 6점을 적용하여 2016. 3. 28. 원고에 대하여 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1호증, 을 제21호증, 을 제25호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 지침은 단순한 행정 내부규칙에 불과하므로 원고에게 구속력을 가지지 못하는 위 지침에 따른 이 사건 처분은 법률유보원칙에 반하는 처분으로서 위법하다. 나. 원고가 유자격가이드 보유 비율이 낮은 것은 비수기가 긴 제주도 관광의 특성에 기인한 것이고, 이 사건 지침 위반으로 시정명령이나 과징금 부과 등의 처분을 받은 것은 위 지침 중 경미한 부분에 대한 위반에 불과하며 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 '저가 중국 단체관광 근절'이라는 공익과는 아무런 관련이 없는 것임에도 불구하고 피고가 폐업조치와 다름없는 이 사건 처분을 하는 것은 그 공익적 목적에 비해 그로 인하여 침해되는 사익의 정도가 지나치게 과도하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 전담여행사 지정행위의 법적 성격

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조).

전담여행사 지정 행위가 이 사건 비망록과 행정규칙에 해당하는 이 사건 지침에 근거하는 것이기는 하다(이에 대하여 피고는 전담여행사 지정행위 또는 이 사건 지침이 출입국관리법 제8조 제3항, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항, 제2항을 근거로 한다고 주장하나, 위 각 규정은 종전 단체사증의 발급을 그 단체의 대표자만 신청할 수 있도록 규정하고 있었다가 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 중국이 지정한 중국 여행사,도 주중한국대사관이나 영사관에서 단체사증의 발급을 신청할 수 있도록 하는 근거를 마련하기 위한 것일 뿐, 중국단체관광객을 유치할 수 있는 국내 전담여행사의 지정을 위한 근거규정 또는 이 사건 지침의 근거규정이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 피고 주장은 받아들이지 않는다). 그러나 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에게 중국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국관광업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관광객 모집 접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라

전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행

사와 중국 단체관광객에 대한 모집 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정행위는 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 그리고 이와 같은 전담여행사 지정행위는 일정한 권리나 지위를 창설하는 행위로서 기본적으로 수익적 행정행위에 해당한다.

나. 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침의 효력

원고는 전담여행사 지정제도에 대하여 입법적 근거를 마련하지 않고 이 사건 지침에 따라 시행하는 것은 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반한다고 주장한다.

행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125 전원재판부 결정 등 참조).

그러므로 피고의 전담여행사 지정제도 및 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 보건대, ① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있는 점, ② 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결할 수 있는 권한이 있는 점, ③ 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정한 점, ④ 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중

국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 전담여행사 지정제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아닌 점, ⑤ 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가질 뿐이고, 전담여행사 지정행위 자체가 국가의 예산이 뒷받침되어야 하는 것도 아니어서 별도의 법령상 근거를 필요로 하지도 않는 점, ⑥ 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없는 점, ⑦ 전담여 행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어려운 점, ⑧ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도, 이는 궁극적으로 의회가 결정할 사항일 뿐인 점, ⑨ 그와 같은 입법의 필요성이 있다고 하더라도 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여 행사 지정행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상되는 점 등의 사정에 비추어 보면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.다. 법령의 근거가 없는 경우 전담여행사 지정취소가 불가능한지 여부 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요. 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사로 지정하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 그 지정행위의 효력을 상실시키는 지정행위의 철회라고 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고를 전담여행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법적 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

라. 재량권의 일탈, 남용 여부

1) 이 사건 지침은 피고가 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정규칙에 해당한다. 일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니나, 예외적으로 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지게 된다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결 참조). 그리고 위와 같은 경우가 아니더라도 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 12, 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 이 사건 지침은 중국인의 한국 단체 관광을 건전하고 질서있게 추진하여 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고, 양국의 관광발전을 촉진하기 위하여 전담여행사의 지정, 관리, 운영 및 방한 중국 단체관광 품질관리 등에 필요한 사항을 정하는 것으로서 그 구체적인 내용 역시 이 사건 비망록에서 정한 전담여행사에 대한 중국의 요구사항을 그대로 반영하거나, 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것이므로 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 있다고 보이고, 그 지침에서 정한 의무의 이행이 사실상 불가능하다거나 달리 이 사건 지침의 내용이 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 보이지는 않는 점, 이 사건 지침은 1998. 7.경 제정되어 13회의 개정 절차를 거치면서 오랜 기간 시행되어 왔고, 그 기간 동안 원고를 포함한 여행사들에게 대외적으로 공지되어 관계자들이 이를 준수하도록 지도되어 온 점, 피고는 이 사건 지침에 따라 전담여행사를 신규지정하거나 그 지정을 갱신하고, 이 사건 지침을 위반한 여행사에 대하여 그 지정을 취소하는 처분을 하여 왔을 뿐만 아니라, 피고 외에도 법무부 출입국관리사무소, 지방경찰청장 등은 이 사건 지침을 위반한 여행사에 대하여 피고에게 적절한 제재를 요청하기도 하여 온 점 등어 비추어 보면, 이 사건 지침은 행정청 내부의 사무처리준칙에 해당한다 하더라도 그 지침 내용이 되풀이 시행됨으로써 행정관행이 되었다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분이 되고, 이와 반대로 이 사건 지침에 따른 처분은 적법한 처분이 된다고 봄이 상당하다.

2) 나아가 원고는 2012년경부터 전담여행사로 지정되어 이 사건 지침의 내용 및 취지를 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고 이에 반하여 무자격가이드 고용, 무단이탈보고 불이행 및 자격증 미패용 등으로 시정명령이나 과징금 부과처분을 받은 점, 행정처분 횟수 등은 그 위반행위 자체가 불법적인 행태로서 결국 국가 이미지의 실추와 중국 여행객들에 대한 불만을 야기시키는 결과가 되기 때문에 중요한 공익적 평가요소가 되는 점, 피고는 청문회 결과를 반영한 자료를 가지고 최종 평가한 후 여러 관계 기관들 이 참석한 전담여행사 관리위원회를 개최하여 전담여행사 갱신제 평가에 따른 재지정 관련 사항에 대하여 심의를 하였는바, 위 심의에서 2년간 실적 평가 결과 기준 점수 70점 미만인 업체 및 70점 이상 업체 중 행정처분으로 6점 이상 감점된 업체에 대하여 전담여행사 지정취소하는 것으로 의결하였고 원고는 행정처분으로 6점 감점되어 전담여행사 지정이 취소된 점, 전담여행사의 불법행위가 여러 차례 언론에 보도되어 왔고, 한국여행업협회 등은 이러한 불법행위를 근절해달라고 탄원하고 있는 점, 이 사건 처분은 원고의 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국단체관광객 외의 다른 관광객에 대하여 여행 업무를 계속할 수 있는 점(원고가 설립 이후 사실상 중국 단체관광객 여행 업무만을 수행해 왔다고 하더라도 달리 볼 바는 아니다) 등을 감안하여 볼 때, 원고가 주장하는 사유들을 고려해 본다 하더라도 이 사건 처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다(원고는 유자격가이드 보유비율이 낮은 것이 전담여행사 지정 취소의 사유가 되었다는 취지로 주장하나, 오히려 을 제20호증, 제22호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 사유는 사전통지사유에 불과하고 청문실시 결과 유자격가이드 보유인원이 40명으로 정정되어 해당 평가항목에서 만점인 15점을 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다).

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사유성욱

판사김영하

심급 사건

참조조문

참조판례