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대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1796 판결

[소유권이전등기말소][집22(2)민025,공1974.8.1.(493) 7927]

판시사항

제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소심에 계속중 소의 교환적으로 변경을 한 경우 항소심의 주문의 표시가 제1심의 주문표시와 일치할 때 항소기각을 할 수 있는가 여부

판결요지

제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며 그 주문의 표시가 제1심 법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 판결을 하여서는 안된다.

원고, 상고인

원고 소송대리인 변호사 한격만

피고, 피상고인

피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 홍현욱

주문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 관하여,

항소심에 이르러 소가 소위 교환적으로 적법하게 변경된 경우에는 항소심법원은 신청구에 대하여만 재판하여야 할 것인 바(구청구는 취하된 것이다),이때 이 사건에 있어서와 같이 구청구에 관하여 제1심법원이 원고의 청구를 기각하고 이에 대한 원고의 불복항소로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 항소법원은 그 신청구에 대하여 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며, 그 주문의 표시가 제1심법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 주문표시 판결을 하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 견해를 취한 원판결은 정당하고 거기에 민사소송법 제384조 의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 받아 들일 수 없다.

2. 제2, 3점에 관하여,

원심이 논지 적시와 같은 사실을 인정한 조치와 갑 제12호증(입증서)에 대하여 한 판단은 원판결이 들고 있는 여러증거에 비추어 볼 때 정당하고, 원판결에 채증법칙을 어겨 사실을 인정한 위법이나 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고 1이 1957.4.1 원고에 대하여 한 환매대금 지급불이행을 이유로 한 환매계약 해약통고는 환매기간의 도과로 인하여 환매권이 상실되었음을 확인 내지는 확정하는 취지로 한 것이라고 본 원판결판단에 잘못이 없으며, 원판결에는 소론 환매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제4점에 관하여,

원심은 원고가 소외 저축은행으로부터 대부받은 원금 900,000환의 채무에 대하여 피고 1이 1955.12.1 그중 금 340,000환을, 피고 2가 1957.4.19 금 560,000원을 각 인수 변제하였다고 판시하는 한편, 원고가 금 374,000환을 변제하였다는 원고의 주장은 이를 인정할 자료가 없다하여 배척하고 있으므로, 원판결에는 논지 적시와 같은 판단유탈의 위법이 없으며, 또 기록을 살펴보아도 원판결에는 당사자가 다투지 않는 사실을 달리 인정하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법도 없다. 논지는 이유 없다.

이에 논지는 모두 이유 없음에 돌아감으로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

심급 사건
-서울고등법원 1973.10.19선고 72나2448
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