나. 대체고용비에 의한 일실이익산정에 있어서 채증법칙위반의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 음식점을 경영하던 피해자의 기대수입손해를 같은 정도의 경력과 수완을 가진 사람을 고용할 경우에 지급하여야 할 보수상당액 즉, 대체고용비로 산정함에 있어 경력 5년 이상인 남자조리사의 임금에 관한 직종별임금실태조사보고서상의 기재는 피해자와 같은 정도의 조리사로서의 기술능력만을 가진 사람을 대체고용하는 경우 노임액에 관한 증거는 될 수 있을지언정 그 기술능력 이외에 피해자 정도의 사업경영 수완, 신용 등 식당경영능력까지 갖춘 사람을 대체고용하는 경우의 임금에 관한 자료는 되지 못한다.

원심은 그 설시증거에 의하여 이 사건 교통사고는 피고 회사 소속운전사인 소외 1이 택시를 운전하고 네거리를 직진하여 통과함에 있어서 우측전방의 버스가 급정거하는것을 보고도 정차하지 아니하고 그 우측전방주시도 게을리한 채 서둘러 나아간 과실과 오토바이를 운전하는 원고가 위 네거리의 신호체제가 변경된 사실을 모르고 황색주의신호에 이어서 좌회전신호가 들어올 것으로 오인하여 좌회신호를 기다리지 아니하고 황색주의신호에서 서둘러 오토바이를 죄회전한 과실이 경합하여 발생한 사실을 인정하고 위 사정경위에 터잡아 원고의 과실정도를 70퍼센트로 보고 있는 바, 위와 같은 원심의 인정판단은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 과실상계의 법리를 오해하여 원고의 과실비율을 너무 높게 인정한 위법을 발견할 수 없으므로, 이 점 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제3, 5점에 대하여

원판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시증거에 의하여 원고는 1980.2.15.경부터 그 처와 함께 주거지에서 3명의 여자종업원을 거느리고 ○○○식당이란 상호로 한식점을 경영하면서 오토바이를 사용하여 장보는 이외에도 주로 주방에서 조리사일에 종사하여 오다가 이 사건 사고로 인한 부상으로 좌측견갑관절의 운동제한 및 좌슬관절의 퇴행성 변화의 후유증이 남게 되어 그 의학적 신체기능의 약 33 내지 35퍼센트 정도를 상실하게 되었는테, 여기에 원고의 직업과 그 노무내용, 나이, 경력, 휴유증의 부위와 정도 및 그에 따른 사회, 경제적 여건 등을 종합적으로 고려하면 원고는 위 후유증으로 인하여 그 직종에 필요한 노동능력을 35퍼센트 정도 상실하였다고 봄이 상당하다고 판시한 다음, 원고는 향후 이 사건 사고로 인한 후유증 때문에 슬관절고정수술을 받아야 하고, 그 비용으로 금 3,000,000원이 소요되며 관절강직의 후유증으로 노동능력을 42퍼센트 정도 상실하게 되었다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 원심의 원고에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면 현재 원고의 치료는 종결된 상태로서 더 이상의 치료가 필요하지 아니하고, 다만 좌슬관절은 퇴행성관절염이 병발할 가능성이 있지만 그 치료방법인 경골절골술이나 인공관절성형술 등도 치료효과를 예측하기 어려워 그러한 경우에도 현상태의 관절로 지탱하는 것이 바람직하며, 만약 통증이 심하여 보행에 지장이 많게 된 경우에는 관절강직의 후유증이 남게 되는 것을 무릅쓰고 관절고정술을 시행하게 된다는 사실을 인정할 수 있을 뿐, 현상태에서 관절고정술을 시술하여야 한다거나 장래 위 수술을 하여야 할 상당한 개연성이 있다는 것은 아니고, 달리 위 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 옳고, 피고 신청에 의하여 비로서 위 신체감정촉탁이 이루어진 이 사건에 있어서 여기에 소론과 같은 슬관절장애상태의 악화가능성 및 그 정도에 관한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이점 논지도 이유없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

원심은 그 설시증거에 의하여 원고는 앞서 본 바와 같이 한식점을 경영하면서 주로 주방에서 조리사일에 종사하여 온 사실, 노동부에서 발간한 1985년도 직종별임금신태조사보고서상 5년 이상의 경력을 가진 남자 조리사의 월평균 임금은 349,364원이 되는 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 사고당시 위 한식점을 경영하여 매월 4,200,000원 상당의 매출을 올림으로써 그 중 자본수익과 제비용을 공제한 그 의 노무대가에 따른 순이익이 월 630,000원 정도가 된다는 원고의 주장에 대하여는 원심이 믿지 아니하는 증인 소외 2의 일부증언 이외에는 원고의 노무가치에 따른 순수입을 산정할 위 식당의 충매출액과 그 필요경비 등을 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 원고의 기대수입손해는 원고와 같은 정도의 경력과 수완을 가진 사람을 고용할 경우에 지급하여야 할 보수상당액 즉, 대체고용비를 기초로 하여 산정할 수 밖에 없는 바, 원고의 위 대체고용비는 앞서 본 위 직종별임금실태조사보고서상의 경력 5년 이상인 남자 조리사의 임금인 월 349,364원 정도로 봄이 상당하다고 판시하고 있다.

개인사업을 경영하는 사람의 기대수입손해는 특단의 사정이 없는 한 그 기업수익속에 들어 있는 기업주의 개인적 공헌도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정하여야 하고( 당원 1980.4.22. 선고 80다52 판결 ; 1985.5.28. 선고 85아카85 판결 참조), 실수입액에 의한 그 기업주의 개인적인 기여도 내지 노무가치를 측정하기 위한 사업체의 총수입금액과 필요경비 등을 인정할 객관적인 자료가 없는 경우에 그 사업체의 규모와 경영형태, 종업원의 수 및 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수상당액, 즉 대체고용비로 기대수입손해를 산정하는 것은 일응 합리적인 방법이 된다 할 것이다.

그러나 원심이 음식점영업을 경영하던 원고의 기대수입손해를 원고와 같은 정도의 경력과 수완을 가진 사람을 고용할 경우에 지급하여야 할 보수상당액 즉, 대체고용비로 산정함에 있어 채택한 경력 5년 이상인 남자 조리사의 임금에 관한 직종별임금실태조사보고서상의 기재는 원고와 같은 정도의 조리사로서의 기술능력만을 가진 사람을 대체고용하는 경우의 그 노임액의 증거는 될 수 있을지언정 그 기술능력 이외에 원고 정도의 기업경영의 수완, 신용 등 식당경영능력까지 갖춘 사람을 대체고용하는 경우의 임금의 자료는 되지 못함이 분명하다 할 것이고, 기록상 달리 위 직종별임금실태조사보고서에 나타난조리사의 평균임금액이 원고와 같이 식당경영자 겸 조리사의 일을 함께 보고 있던 사람의 대체고용비라고 인정할 만한 자료는 보이지 않는다.

결국 원심이 원고의 기술능력에 의한 대체노임액의 증거만 가지고 그 노임상당액이 원고의 기술능력과 사업경영능력에 의한 수입액이라고 단정한 것은 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 원심으로서는 마땅히 원고가 이 사건 사고당시 경영하고 있던 위 음식점의 규모와 경영형태, 거래선 등을 참작하고, 우리나라에서 원고 정도의 경력을 가지고 음식점영업에 종사하는 사람들의 평균수입액에 관한 객관적인 통계자료 등도 좀더 심리하여 원고가 주장하는 기술 및 경영능력에 의한 기여도에 상응하는 금액에 관하여 판단하였어야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.

4. 그렇다면 원심판단에는 채증법칙위반과 심리미진의 위법이 있고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하므로 원판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.