나. 위 “가”항의 경우 참가인의 본소청구에 대하여 판단을 하지 않은 원판결의 하자가 직권조사사항인지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 경우 참가인의 본소청구에 대하여 판단을 하지 않은 원판결의 하자는 소송요건에 준하여 직권으로 조사할 사항에 해당한다.

그런데 원심은 위와 같은 소송관계에 대하여 제1심판결에 대해서는 원고들만이 항소했을뿐 참가인들은 항소를 하지 않아 항소의 대상이 아니므로 독립당사자참가인 부분에 관한 판단을 생략한다고 설시하면서 원고들의 청구에 대해서만 판단을 했을 뿐(그러면서도 주위적 청구에 대해서만 판단했을 뿐 원심 11차 변론에서 진술된 원고들 대리인의 원심 1990.6.5. 접수 청구취지 예비적 변경신청서면에 나타난 예비적 청구에 대해서는 판단조차 않았다) 이다.

그러나 민사소송법 제72조 에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고 피고 및 참가인 세사람이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순없이 해결하는 소송형태로서 그 신청은 언제나 원·피고 쌍방을 각 상대방으로 하지 않으면 안 되고 그 한쪽만을 상대로 하는 것은 허용되지 않는 것이고 같은 규정에 따라 원·피고, 참가인간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하거나 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것들은 모두 허용되지 않는 것이다.

이러한 취지에 비추어 볼 때 이 사건 소송에서 원고들이 항소를 제기함에 따라 원고들과 참가인들 그리고 피고간의 세개의 청구는 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하는 것이므로 원심으로서는 참가인들의 원·피고들에 청구에 대해서도 같은 판결로 판단을 했어야 한다.

그럼에도 불구하고 이와 다른 견해로 참가인들의 본소 청구에 대하여 판단을 하지 않은 원판결은 민사소송법 제72조 의 해석적용을 그르쳤다고 하지 않을 수 없고 원판결의 이러한 하자는 소송요건에 준하여 직권으로 조사해야 할 사항에 해당한다 고 풀이해야 하는 것이므로 이 사건 소송에 있어서는 상고인들의 상고이유에 대하여 심리판단할 것도 없이 원판결은 파기를 면할 수 없고 더 심리를 시키기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다.

이에 주문과 같이 판결하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.