가. 청구법인은 사업연도 중 임시주주총회를 개최하여 주주들에게 다음 <표1>과 같이 배당(이하 “ 쟁점배당”이라 한다)을 실시하였고,

OOO

2015사업연도 중 OOO약품 주식회사(이하 “OOO약품”이라 한다)로부터 공급가액 OOO원 상당의 약품(이하 “쟁점약품”이라 한다)을 매입하였다가 2016사업연도 중 전량 반품(이하 “쟁점약품거래”라 한다)하는 것으로 하여 매입세금계산서 및 수정감액매입세금계산서를 수취한 바 있다.

나. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017년 9월경 청구법인에 대한 조사를 실시한 결과, 쟁점배당이 정관에 근거규정 없이 지급한 것으로 업무무관 가지급금에 해당한다고 보아 인정이자 익금산입 및 관련 차입금에 대해 지급이자를 손금불산입하는 한편, 쟁점약품거래가 가공거래에 해당한다고 보아 매입세액 불공제 및 매출원가 부인을 하고, 그 밖의 다른 적출사항을 포함하는 내용의 경정결의안을 처분청에 통보하였고, 이에 따라 처분청은 2017.11.15. 청구법인에게 다음 <표2>와 같이 2012～2015사업연도 법인세 합계 OOO원 및 2015년 제1기～제2기 부가가치세 합계 OOO원을 경정·고지하였다.

OOO

다. 청구법인은 이에 불복하여 2018.2.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 조사청이 쟁점배당을 「상법」상 적법한 절차를 거치지 않은 위법한 중간배당으로서 무효라고 판단한 것은 잘못이다.

(가) 청구법인은 직전 영업연도 종료 후 개최되는 정기총회에서는 별도의 이익배당을 실시하지 아니하고, 해당 영업연도 중 임시총회를 소집하여 주주 전원 동의로 직전 영업연도의 실적과 배당가능이익 범위 내에서 이익배당을 실시하였다. 즉 청구법인은 1년에 단 1회 이익배당을 실시해온 것인데, 처분청은 쟁점배당이 영업연도 중에 이루어졌다는 이유로 이를 중간배당으로 보고, 쟁점배당이 ‘이사회 결의’와 ‘정관의 근거규정’이 갖추어지지 않은 상태에서 임시총회로 결의한 것이므로 형식적으로 「상법」상 중간배당에 관한 규정을 위반하였다고 본 것으로 추정된다.

그러나 대법원은, 어느 안건에 대하여 주주총회 또는 이사회 결의가 없는 경우에도 주주 또는 이사가 해당 안건을 승인하였음을 다른 증거로 인정할 수 있는 경우에는 해당 안건에 대한 주주총회 또는 이사회 결의가 있었던 것으로 인정할 수 있으며, 이는 실질적으로 사실상 1인 회사인 경우에도 마찬가지라는 취지로 판결한 바 있다(대법원 2004.12.10. 선고 2004다25123 판결).

청구법인의 주주는 주주 겸 대표이사인 신OOO(85%)와 주주 겸 이사인 김OOO(妻, 15%) 총 2인으로 구성되나, 김OOO는 주주 및 이사로서의 의사결정 권한을 신OOO에게 위임하고 의결권을 행사하지 않는 관계로, 청구법인은 실질적으로는 신OOO 1인이 지배하는 사실상 1인 회사이다. 또한 청구법인의 이사는 위 신OOO, 김OOO 이외에 신OOO(子)까지 총 3인으로 구성되었으나, 신OOO 역시 이사로서의 의사결정 권한을 신OOO에게 위임하고 의결권을 행사하지 않는 관계로, 청구법인의 이사회 또한 실질적으로는 신OOO 1인이 지배하고 있다.

청구법인은 쟁점배당과 관련하여 이사회 결의를 하지는 않았으나, 쟁점배당에 관한 임시주주총회 의사록을 살펴보면, 사실상 1인 주주이자 이사인 신OOO가 쟁점배당을 승인하였음을 알 수 있다. 따라서 상기 대법원 판례에 의하여, 쟁점배당에 관한 이사회 결의가 있었던 것으로 보아야 한다.

한편, 「상법」 제434조에 따르면 정관변경에는 주주총회 특별결의가 필요하다. 따라서 주주가 2인인 청구법인이 정관에 중간배당 관련 근거규정을 마련하기 위해서는 주주 2인 전원의 찬성(결국에는 사실상 1인 주주인 신OOO의 찬성)이 필요하다.

청구법인은 쟁점배당과 관련하여 정관에 근거규정을 마련하지는 않았으나, 주주 전원이 쟁점배당 결의 시마다 주주총회에서 배당에 찬성하였으므로, 실질적으로는 매 결의 시마다 쟁점배당과 관련한 정관의 근거규정이 마련된 경우와 다르지 않게 볼 수 있으며, 또한 그렇게 보더라도 어느 주주의 권리나 의사에도 반하지 않는다.

결론적으로, 청구법인은 신OOO가 사실상 1인 주주이자 이사인 회사로서, 쟁점배당과 관련하여 ‘이사회 결의’와 ‘정관의 근거규정 마련’을 하지는 않았으나, 대법원 판례 등에 따라 ‘이사회 결의’와 ‘정관의 근거규정 마련’이 있었던 것과 마찬가지로 평가할 수 있다.

(나) 또한 「상법」은 회사가 배당가능이익 범위 내에서 이익배당을 하였으나 형식적 절차를 일부 위반한 경우 그러한 이익배당을 무효로 보아야 하는지에 대해서는 별도의 규정을 마련해두고 있지 않으며, 어느 이익배당이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙(예를 들어, 주주평등의 원칙 등)에 반하거나 기타 이해관계자의 이익에 중대한 영향을 미치는 것이 아니라면, 법령에 일부 위반하는 점이 있다 하더라도 그러한 이익배당을 무효라고 단정해서는 안 된다.

쟁점배당은 모든 주주에게 연 1회의 배당을 실시한 것이므로 주주평등의 원칙이나 기타 회사법의 기본원칙에 반한다고 볼 수 없고, 배당가능이익의 범위 내에서 배당하였기에 주주들에게 법률상 허용되는 범위를 초과한 경제적 이익이 제공된 것도 아니므로 다른 이해관계자(예를 들어, 채권자)의 이익을 침해하였다고 볼 수도 없어 쟁점배당을 무효로 볼 수 없고 그럴만한 법적 근거도 없다.

(다) 쟁점배당을 구체적으로 살펴보면, 청구법인은 2013.5.31. 임시총회를 개최하여 “청구법인이 어려운 영업환경에서 2012년 매출액 OOO억원, 이익잉여금 OOO억원을 이룩하였으며, 출석 주주 전원의 찬성에 의하여 OOO억원의 배당을 결정한다”고 결의하였다.

즉, 청구법인 주주들의 진정한 의사는 직전 영업연도의 실적 및 배당가능이익 범위 내에서 연 1회의 이익배당을 실시한다는 것인바, 이는 그 실질의 측면에서 「상법」 제462조가 예정하고 있는 정기배당과 다른 점이 없다.

또한 「상법」 제462조는 “이익배당은 주주총회의 결의로 정한다”고 정하고 있을 뿐, 그 주주총회가 정기총회일 것을 요구하고 있지는 않다. 따라서 청구법인이 정기배당을 하려는 의사로 임시총회에서 쟁점배당을 결의한 경우, 이는 「상법」상 절차를 위반한 것이 아니다.

결론적으로, 쟁점배당은 그 실질이 정기배당에 부합하며 청구법인과 그 주주들의 의사도 정기배당을 하려는 것이었으므로, 이를 정기배당으로 보는 것이 실질과세의 원칙에도 부합하고, 이를 정기배당으로 보더라도 「상법」에 어긋나지 아니한다.

(2) 청구법인은 쟁점약품을 영업상 필요에 따라 매입하였으나, 사정 변경으로 반품하였을 뿐이고, 쟁점약품의 소유권을 실질적으로 이전받았으므로 재화의 공급에 해당한다.

(가) 쟁점약품 중 2015.6.30. 매입한 ‘OOO정’은 유효기간 만기가 2016년 2월까지로 8개월 가량 남은 상태였으며, 다른 약품들도 대체로 2015년 9월 이후 유효기간 만기가 도래하는 것으로서 유효기간 만료 전에 판매처를 찾을 수 있을 것으로 예상되었으나 결과적으로 판매처를 찾지 못하여 반품하기에 이르렀다.

2015.11.30. 매입한 ‘OOO’라는 약품은 당시 특허가 만료된 ‘OOO’라는 약품의 OOO(복제약)으로서 당시 서울대병원이 OOO약품의 ‘OOO’를 매입하기로 선정한 상황이었기에 청구법인은 매출이 발생할 것으로 예상되는 ‘OOO’를 매입하였으나, 도매상 사이의 입찰경쟁에서 탈락함으로 인하여 서울대병원에 납품하지 못하였고, 다른 제약사들도 ‘OOO’와 같은 복제약을 경쟁적으로 출시하면서 연간 예상매출금액이 크게 감소하여 반품하기에 이르렀다.

2015.12.24. 매입한 ‘OOO’이라는 약품은 OOO약품이 원료가격 인상을 이유로 2016년부터 판매가격을 인상하기로 예정되어 있었고, 이에 OOO약품은 청구법인에 인상 전 가격으로 위 약품을 매입할 것을 제안하였으며, 청구법인도 이를 받아들였는데, 다른 도매업체들과 가격경쟁 과정에서 적절한 이윤이 발생하지 않게 되어 결국 청구법인은 위 약품을 반품하기에 이르렀다.

(나) 청구법인은 OOO약품으로부터 쟁점약품을 인도받았다가 다시 OOO약품에 이를 인도하였는데, 처분청은 “재화가 인도되었다고 하더라도 다시 판매자에게 반환되는 순환거래는 정상적인 재화의 공급으로 볼 수 없다”고 판시한 서울행정법원 2006.11.1. 선고 2006구합14230 판결을 근거로 쟁점약품거래는 재화의 공급으로 볼 수 없는 순환거래에 해당한다고 주장하고 있다.

비록 청구법인은 일반적인 경우와 다르게 아직 매출처가 확정되지 않은 상태에서 쟁점약품을 매입하기는 하였으나, 어디까지나 병원에 판매를 하기 위한 목적에서 매입한 것이고, 다만 판매가 여의치 않아 쟁점약품을 반품한 것이다. 그러나 매입 당시 청구법인은 쟁점약품을 자유롭게 자가 소비하거나 처분할 권리를 보유하였으므로 소유권을 이전받았고, 결국 쟁점약품거래는 재화의 실질적인 공급을 수반하는 것으로 보아야 한다.

(다) 처분청은 청구법인이 작성한 내부문서 중 쟁점약품거래에 관해서는 ① 결제예정액이 공란이거나, ② 재고금액에 반영되지 않거나, ③ 쟁점약품거래만 따로 관리한 문서가 존재한다는 이유로 쟁점약품거래는 가공거래라고 주장하나, 쟁점약품의 결제예정액이 공란인 이유는 청구법인이 매출이 이루어진 약품만 결제예정액을 기입하는 것으로 실무를 진행하고 있었기 때문이다. 그리고 쟁점약품이 재고에 반영되지 않은 것은 청구법인이 OOO약품에 구두로 반품을 요청하기만 하고 실제로 반품승낙이 이루어지지 않은 상황에서 착오로 재고 수불현황에서 이미 반품이 이루어진 것으로 기재하였기 때문이다. 다만, 2015.11.30. 매입한 ‘OOO0.5mg 30T’라는 품목의 경우에는 2015.12.1. 입고되어 2015년말 재고자산 목록에 존재하였는데, ‘매입처별결제내역서’라는 제목의 문서에 재고금액이 반영되지 않은 것은 단순 오기이다.

청구법인이 관리한 “OOO약품 자료 매입/정리 현황”이라는 제목의 문서에는 “창고 보관”이나 “반품 중”과 같이 쟁점약품이 실질적으로 인도되었음을 보여주는 내용이 기재되어 있으므로 결코 가공거래임을 증명하는 문서가 될 수 없다. 즉, 쟁점약품을 위와 같이 별도로 관리한 것은 기존에 매출이 발생하지 않던 품목이기 때문인데, 문서 제목을 “OOO약품 자료”라고 하려다가 매입내역과 반품내역을 표시하면서 “매입/정리 현황”이라는 글귀를 덧붙이게 되었고, 그 결과 가공세금계산서를 매입한 것처럼 오해를 불러일으키게 되었을 뿐이다.

나. 처분청 의견

(1) 임시주주총회결의에 의하여 지급한 중간배당금은 업무무관가지급금에 해당한다.

(가) 「상법」 제462조의3 제1항에서는 “연 1회의 결산기를 정한 회사는 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당(이하 이 조에서 "중간배당"이라 한다)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다”라고 규정을 하고 있는데, 이는 ① 법인이 연 1회의 결산기를 정한 회사로, ② 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당할 수 있음을 정관으로 정한 경우에만 중간배당을 할 수 있다는 것이다.

(나) 상장회사가 아닌 경우에 이익배당은 정기주주총회에서 이익배당을 결의하는 정기배당과 연 1회의 결산기를 정한 회사가 정관에 규정된 중간배당에 근거하여 이사회의 결의로 할 수 있는 중간배당이 있다 할 것이다. 청구법인은 정기총회에서 이익배당을 결의한 것이 아니라 임시주주총회에서 이익배당을 결의하여 이는 중간배당이라고 할 수 있을 것이며, 정관에 중간배당에 관한 규정이 없는바, 이는 「상법」 제462의3 제1항에서 정한 중간배당 요건에 의하지 아니한 것으로 업무무관 가지급금으로 보아 가지급금 인정이자 익금산입 및 관련 차입금에 대한 지급이자를 손금불산입함이 타당하다(국세청 서면2팀-231, 2008.2.5.).

(다) 청구법인은 실질적으로 대표이사 신OOO가 지배하는 1인 회사이므로 대법원 2004.12.10. 선고 2004다25123 판결을 들어 쟁점배당에 대해 이사회의 결의가 있었다고 보아야 한다고 주장하고 있으나, 대법원 2007.2.22. 선고 2005다73020 판결에서는 “주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 「상법」상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 할 것이다.”라고 판결하여 「상법」상의 요건을 충실히 지켜야 함을 강조하고 있는바, 이사회의 결의가 없었더라도 실질적으로 신OOO 1인이 지배하였으므로 이사회의 결의가 있었던 것으로 보아야 한다는 청구주장은 타당하지 않다.

(라) 또한 청구법인은 주주 전원이 임시주주총회에서 배당에 찬성하였으므로 실질적으로 쟁점배당에 대해 정관의 근거규정이 마련된 것과 다르지 않다고 주장하고 있으나, 정관의 변경이라는 법률효과가 발생하기 위해서는 주주총회결의에 의하여 정관을 변경( 「상법」 제433조 제1항)하여야 하고, 정관변경을 위한 주주총회 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 하는 것( 「상법」 제434조)으로 이와 달리 특별결의에 의한 주주총회에 의하지 아니하였다면 정관 변경의 법률효과가 발생하였다고 볼 수 없으므로 청구주장은 타당하지 않다.

(마) 청구법인은 실질적 이사인 신OOO가 쟁점배당을 승인하였으므로 이사회의 결의가 있었던 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이사는 3명 이상이어야 하고( 「상법」 제383조 제1항), 중요한 자산의 처분 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 하여야 하며( 「상법」 제393조 제1항), 이사회의 결의는 이사과반수의 출석과 출석이사 과반수(「상법」 제391조 제1항)로 하여야 하는 것이기에 청구주장은 타당하지 않다.

(바) 청구법인은 쟁점배당이 위법한 배당에 해당하지 않는다고 주장하나, 중간배당은 연 1회의 결산기를 정한 회사가 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당할 수 있음을 정관으로 정한 경우에 한하여 할 수 있는 것( 「상법」 제462조의3 제1항)인데, 청구법인의 경우에는 정관에 근거규정이 없으며 이사회 결의로서 행한 것도 아니기에 쟁점배당은 「상법」 제462조의3 제1항의 요건을 위반한 위법한 중간배당에 해당하므로 이를 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 처분은 정당하다.

(2) 청구법인은 쟁점약품을 매입할 의사 없이 형식적으로 매입을 하고 허위매입세금계산서를 수취한 후 반품의 형식으로 허위의 감액수정세금계산서를 교부받았다.

(가) 「부가가치세법」 제9조 제1항에 의하면 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것이며, 판매자는 실질적으로 재화를 인도하거나 양도할 의사가 없고 구매자 또한 실질적으로 구입할 의사가 없이 서로 통모하여 재화를 실제 인도하지 않거나, 재화가 인도되었다고 하더라도 실질적으로 재화를 인도하거나 양도(사실상의 지배·소유권의 이전)할 의사가 없고 구매자 또한 실질적으로 구매할 의사가 없었다면 정상적인 재화의 공급으로 볼 수 없고 또한 이와 관련한 세금계산서도 허위의 세금계산서로 보아야 한다(서울행정법원 2006.11.1. 선고 2006구합14230 판결 외, 같은 뜻임).

(나) 청구법인의 실무책임자인 매입관리부 실장에게 쟁점약품의 매입 사유를 확인한바, “OOO약품의 영업사원이 향후 병원 등에서 매출이 발생할 것이니까 매입을 하라고 하여 거래처와 우호적인 관계를 유지하기 위하여 매입을 하였다”라고 진술하였다. 청구법인은 보통 영업부 등 매출관련부서에서 대학병원 등과 납품계약을 체결하고 납품계약을 이행하기 위하여 매입관리부를 통하여 약품을 매입하고 있다. 그러나 이러한 정상적인 형태의 매입과 달리 매출과 연속적인 관련이 예상되지 않는 상황에서 매입처인 OOO약품의 영업사원이 매입담당자에게 매입을 요청하고 그에 따라 거래처와 우호적인 관계를 유지하기 위하여 매입을 한 것은 비정상적이고 형식적인 매입인 것이다.

(다) 청구법인은 개별 매입처에 결제할 금액을 관리하기 위하여 개별매입처별로 “매입처별결제내역서”를 작성하여 관리하고 있으며, 동 매입처별결제내역서에는 대표이사 등 관리자가 검토할 수 있도록 작성 당시의 재고와 거래처로부터 매입한 약품으로 매출한 내역을 기재하고 있다. 그런데 OOO약품로부터 매입한 다른 매입거래와 달리 쟁점약품에 대해서는 결제예정액이 공란으로 되어 있는바, 이와 같이 공란으로 되어 있는 이유는 비정상적인 매입으로 당초부터 매입의사가 없었기 때문이다. 또한 재고란에는 매출이 전혀 발생되지 아니하였음에도 쟁점매입이 전혀 반영되지 아니하였다.

(라) 이렇게 비정상적으로 매입된 쟁점약품은 다시 전액 반품이란 형태로 OOO약품에 회수된 것으로 하여 감액수정세금계산서가 발행되었다. 반품이라고 하면 불량 등 물품의 하자를 사유로 하거나, 납품을 위하여 물품을 매입한 후 매출하고 남은 재고를 당초 계약 등에 의거하여 반품하는 것이 일반적이라고 할 수 있음에도 정상적인 반품의 형태와 달리 매출 발생의 개연성 없이 OOO약품의 영업사원이 매입하여 줄 것을 요청하여 매입의사 없이 형식적으로 매입을 한 후 그 물품을 수량 변동 없이 형식적으로 반품한 것은 거래를 가장한 허위의 거래로서 정상적이고 일반적인 형태의 거래로 볼 수 없다.

(마) 문답서에서 확인되는 바와 같이 OOO약품의 영업사원이 매입 요청을 하여 매입관리부의 담당자가 구두로 결재라인에 보고를 하고 매입하였다는 것은 OOO약품의 영업사원이 영업실적 등을 위하여 순환거래를 청구법인에 제안하고 청구법인이 이를 수락하여 이루어진 것으로, 실질적인 매입 의사 없이 형식적인 매입에 의해 발행된 매입세금계산서와 다시 전액 반품이란 형태로 발행된 감액수정세금계산서는 모두 허위의 세금계산서로 봄이 타당하며 이러한 사실관계에 대해 청구법인의 대표이사 신OOO는 쟁점약품거래가 가공거래임을 시인하는 확인서를 제출하였다.

(바) 청구법인의 매입관리부 실장 컴퓨터에서 “OOO약품(주)자료매입/정리현황”이라는 제목의 파일이 발견되었던바, 청구법인은 그 파일의 내용대로 매입을 한 후 반품하는 순환거래를 하였다. 동 파일의 제목은 허위매입세금계산서 거래를 반품의 형식으로 거짓수정세금계산서로 감액하고 있다는 의미로서 거짓세금계산서 거래를 관리한 내부자료이다. 이와 같이 비정상적으로 쟁점약품거래만 별도 관리를 하였는바, 쟁점매입세금계산서와 감액세금계산서를 허위세금계산서로 보아 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 임시주주총회 결정으로 지급한 쟁점배당이 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부

② 약품을 매입하였다가 그 다음 과세기간에 전량 반품한 쟁점약품거래가 가공거래에 해당하는지 여부

나. 관련 법령

(1) 법인세법

제28조【지급이자의 손금불산입】① 다음 각 호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 해당 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조 제1호에 해당하는 자산

나. 제52조 제1항에 따른 특수관계인에게 해당 법인의 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령으로 정하는 것

제52조【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

(2) 법인세법 시행령

제88조【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. (단서 생략)

(3) 상법

제383조【원수, 임기】① 이사는 3명 이상이어야 한다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다.

제391조【이사회의 결의방법】① 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. 그러나 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다.

제393조【이사회의 권한】① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.

제433조【정관변경의 방법】① 정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.

제434조【정관변경의 특별결의】제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

제462조【이익의 배당】① 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다.

1. 자본금의 액

2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액

3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액

4. 대통령령으로 정하는 미실현이익

② 이익배당은 주주총회의 결의로 정한다. 다만, 제449조의2 제1항에 따라 재무제표를 이사회가 승인하는 경우에는 이사회의 결의로 정한다.

③ 제1항을 위반하여 이익을 배당한 경우에 회사채권자는 배당한 이익을 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다.

제462조의3【중간배당】① 년 1회의 결산기를 정한 회사는 영업년도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당(이하 이 조에서 "중간배당"이라 한다)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다.

② 중간배당은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 다음 각호의 금액을 공제한 액을 한도로 한다.

1. 직전 결산기의 자본금의 액

2. 직전 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액

3. 직전 결산기의 정기총회에서 이익으로 배당하거나 또는 지급하기로 정한 금액

4. 중간배당에 따라 당해 결산기에 적립하여야 할 이익준비금

③ 회사는 당해 결산기의 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 때에는 중간배당을 하여서는 아니된다.

④ 당해 결산기 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 중간배당을 한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 차액(배당액이 그 차액보다 적을 경우에는 배당액)을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단함에 있어 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 때에는 그러하지 아니하다.

(4) 부가가치세법

제9조【재화의 공급】① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따라 재화를 인도하거나 양도하는 것으로 한다.

제39조【공제하지 아니하는 매입세액】① 제38조에도 불구하고 다음 각 호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다.

1. 제54조 제1항 및 제3항에 따라 매입처별 세금계산서합계표를 제출하지 아니한 경우의 매입세액 또는 제출한 매입처별 세금계산서합계표의 기재사항 중 거래처별 등록번호 또는 공급가액의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우 그 기재사항이 적히지 아니한 부분 또는 사실과 다르게 적힌 부분의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.

2. 세금계산서 또는 수입세금계산서를 발급받지 아니한 경우 또는 발급받은 세금계산서 또는 수입세금계산서에 제32조 제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 따른 기재사항(이하 "필요적 기재사항"이라 한다)의 전부 또는 일부가 적히지 아니하였거나 사실과 다르게 적힌 경우의 매입세액. 다만, 대통령령으로 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 청구법인은 사업연도 종료 후 개최되는 정기주주총회에서는 별도의 이익배당을 실시하지 아니하고, 사업연도 중 임시주주총회를 개최하여 주주(2인) 전원의 동의로 직전사업연도 배당가능이익의 범위 내에서 <표1>과 같이 쟁점배당을 지급하였다.

(나) 쟁점약품거래 관련하여 청구법인은 2015.6.30.부터 2015.12.31.까지 OOO원을 매입한 후 매입세금계산서를 수취하였고, 2016년도에 동일 품목, 동일 수량, 동일 가격으로 반품을 한 후 감액수정세금계산서를 교부받았으며 거래명세서는 다음 <표3>와 같다.

OOO

(다) 청구법인의 매입부 실장 김OOO의 1·2차 문답서를 보면, “쟁점약품은 기존에 사용하지 않던 품목인데 OOO약품이 앞으로 매출이 발생할 품목이니 받아달라고 하여 매입하였다. 그러나 창고가 협소하고 매출이 발생하지 않아 우리가 반품을 독촉하여 동일 품목, 동일 금액의 반품이 이루어졌다. 이렇게 매입약품 전부가 반품되는 경우는 흔치 않으나 제약사가 우월적인 지위에 있기에 OOO약품과 우호적인 관계를 유지하기 위해 매입하였고 실제 대금결제는 이루어지지 않았다”고 진술하고 있다.

(라) 2015년 7월, 2015년 12월, 2016년 1월에 작성된 청구법인의 OOO약품에 대한 결제내역서상 기재된 재고금액에는 쟁점약품 매입액은 포함되어 있지 아니한 것으로 확인된다.

(마) 청구법인의 대표이사는 조사 당시 “쟁점약품거래는 소위 순환거래 형태의 가공거래임을 확인한다”는 확인서를 제출하였다.

(2) 청구법인이 제출한 증빙은 다음과 같다.

(가) 등기사항일부증명서를 보면 쟁점배당이 이루어지는 기간 동안 청구법인의 이사는 신OOO(대표이사, 85%), 김OOO(처, 15%), 신OOO(자, 2015.9.23. 사임) 3인으로 되어 있다.

(나) 쟁점배당을 실시한 2012.10.8.자 임시주주총회의사록의 내용은 다음과 같고, 2013년～2015년도 동일한 내용이다.

(다) 청구법인은 2016년에 쟁점약품을 OOO약품에 반품하였다는 증빙으로 반품요청서 10매와 배달일지 8매를 제출하였다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대해 살펴보건대, 청구법인은 쟁점배당이 실질적으로 정기배당에 해당하고, 설령 이를 중간배당으로 본다 하더라도 그 효력은 유효하다고 주장하나, 쟁점배당은 정기주주총회에서 재무제표 승인을 하면서 이루어진 배당이 아니라 임시주주총회에서 결의된 것이어서 중간배당으로 볼 수 있는 점, 「상법」 제462조의3 제1항에서는 “연 1회의 결산기를 정한 회사는 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그 날의 주주에 대하여 이익을 배당(이하 이 조에서 "중간배당"이라 한다)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다”라고 규정을 하고 있는데 청구법인은 정관에 중간배당에 관한 규정을 두지 아니하였고 이사회의 결의를 거치지도 아니한 점 등에 비추어 쟁점배당은 「상법」 또는 정관에 위배되는 임의배당에 해당하므로 처분청이 이를 업무무관 가지급금으로 보아 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

다음으로 쟁점②에 대해 살피건대, 청구법인의 매입담당자 문답서에서 확인되는 바와 같이 쟁점약품은 제약사인 OOO약품의 매입 권유에 의해 어쩔 수 없이 이례적으로 매입한 것이고, 당초부터 반품을 예정하고 대금결제 없이 별도 관리하다가 그 다음 해에 하자 등 구체적인 반품 사유가 발생하지 않았음에도 전량 매입가액과 동일한 가격으로 반품한 것으로서 이는 당초부터 정상매출이 아닌 순환거래를 예정하고 매입세금계산서를 발급받았다가 감액수정세금계산서를 발급받은 것에 해당하여 정상적인 재화의 공급 및 반품으로 보기 어려우므로 처분청이 쟁점약품거래를 가공거래로 보아 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.