2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

2. 피고가 2017. 4. 21. 및 2017. 6. 15. 각 참가인에 대하여 한 사업계획 변경인가처분에 대하여,

가. 주위적으로 위 각 처분은 무효임을 확인한다.

나. 예비적으로 위 각 처분을 취소한다.

가. 원고는 2015. 7. 20.1) 피고로부터 아래와 같은 내용의 내항 정기 여객운송사업(이하 '내항' 기재는 생략한다) 면허를 발급받아 현재까지 선박 운항 중이다.

나. 참가인은 2015. 3.경 피고의 울릉-독도 항로[울릉(저동) 독도 항로, 울릉(사동) 독도 항로, 울릉-독도(접안 및 선회) 항로를 모두 포함한다. 이하 통틀어 '이 사건 항로'라 한다] 부정기 여객운송사업 신규사업자 선정 공고에 참여하여 이 사건 항로의 신규사업자로 선정되었고, 2015. 7. 23. 피고로부터 아래와 같은 내용의 부정기 여객운송사업 면허를 발급(이하 '이 사건 면허발급처분'이라 한다)받았다.

다. 피고는 2016. 9. 13. 참가인에게 아래와 같은 내용의 해상여객운송사업계획 변경인가를 하였다.

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라. 피고는 2017. 4. 21. 참가인에게 아래와 같은 내용의 해상여객운송사업계획 변경인가(이하 '이 사건 제1 변경인가처분'이라 한다)를 하였다.

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마. 피고는 2017. 6. 15. 참가인에게 아래와 같은 내용의 해상여객운송사업계획 변경인가(이하 '이 사건 제2 변경인가처분'이라 하고, 이 사건 제1, 2 변경인가처분을 통틀어 '이 사건 각 변경인가처분'이라 하며, 이 사건 면허발급처분과 이 사건 각 변경인가처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다)를 하였다.

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【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 갑 제4호증의 4, 을나 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 면허 발급처분의 위법성

피고는 참가인에 대하여 부정기 여객운송사업면허인 이 사건 면허의 발급처분을 하면서 일정한 일정표에 따라 선박을 운항하도록 함으로써 실질적으로 정기 여객운송사업면허를 발급한 것이다. 그에 따라 피고는 해운법에 없는 제3의 형태의 여객운송사업을 임의로 창설하였고, 이로 인하여 참가인은 정기여객운송사업자에 대한 선박 최소 운항기간 제한 등 해운법상 제한 규정들을 잠탈하고, 기존 여객운송사업자의 영업권을 침해하고 있으므로, 이 사건 면허발급처분은 그 하자가 중대하고, 객관적으로 명백한 것이어서 무효이다.

2) 이 사건 각 변경인가처분의 위법성

가) 주위적 주장

이 사건 면허발급처분이 당연무효인 이상, 이 사건 면허발급처분이 유효함을 전제로 한 피고의 참가인에 대한 이 사건 각 변경인가처분도 모두 무효이다.

나) 예비적 주장

가사 이 사건 면허발급처분이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 각 변경인 가처분은 아래와 같은 이유로 그 자체로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 이 사건 제1 변경인가처분은 웨스트그린호의 대체투입 기간, 엘도라도호의 운송계획 등 이 사건 항로의 안정적 유지를 위한 수송안정성 확보 여부에 대한 검토 없이 이루어졌고, 이 사건 각 변경인가처분은 모두 썬라이즈호와 위 대체선박들 사이의 선령 · 정원속력 등 차이로 인한 선박의 안정성과 이용의 편리성 저하 여부 등에 대한 검토 없이 이루어졌으므로, 해운법 제12조 및 같은 법 시행령 제8조 제1호, 제3호에서 요구하는 사업계획변경인가의 요건을 충족하지 못하였다.

(2) 실질적으로 정기 여객운송사업면허를 발급받은 참가인이 이 사건 항로에 썬라이즈호를 1년 이상 운항하지 아니하였음에도 피고가 썬라이즈호가 아닌 다른 선박들을 대체선박으로 투입하는 내용의 이 사건 각 변경인가처분을 한 것은 정기 여객운 송사업자에 대한 선박 최소운항기간 제한에 관한 해운법 제10조를 위반한 것이다.

(3) 이 사건 각 변경인가처분은 이 사건 면허 발급처분의 대상선박과 비교하여 선령 · 속력 · 정원 등에서 모두 뒤쳐진 선박들을 대체선박으로 투입하는 내용으로, 신조선과 안전분야 우수업체 등에 가점을 부여하여 선박의 안전성을 제고하고 우수사업자의 진입을 유도하기 위한 여객운송사업 면허 등 사전공모제의 시행 취지에 어긋난다.

(4) 이 사건 각 변경인가처분은 피고가 사전공모절차를 통하여 스스로 재량권 행사의 기준으로 설정한 선박의 선령 · 정원 · 속력 등 안전기준에 미달하는 상태의 대체선박을 투입하는 내용으로, 재량권의 범위를 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 기존 해상여객운송사업 면허제도는 신청자가 사업계획서를 제출하는 경우 일정 기간 내 면허기준 적합 여부 심사를 통하여 선박 및 시설 등을 확보하는 조건으로 면허를 발급하는 일종의 선출원주의로 운영되어, 수송수요 기준이 충족되는 경우 특별한 사유가 없는 한 면허를 발급하게 되어 있었다.

2) 주식회사 독도관광해운은 2004. 7. 28. 피고로부터 항로를 이 사건 항로로, 대상선박을 삼봉호로 한 부정기 여객운송사업 면허를 받아 아래와 같은 운항시간표에 따라 사업을 영위하였는데, 원고는 2011. 9. 7. 위 면허를 승계하였다.

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3) 원고는 2012. 6. 4. 피고로부터 항로를 이 사건 항로로, 대상선박을 돌핀호로한 별도의 정기 여객운송사업 면허를 받아 현재까지 선박을 운항하고 있다.

4) 해양수산부장관은 2014. 6. 26. 세월호 침몰사고를 계기로 해상사고 재발방지를 위한 연안여객선 안전관리 혁신방안의 일환으로 위 면허제도 개편을 추진하되, 이를 위한 해운법 개정 전까지는 신규사업자 선정 및 증선 시 사전공모 · 평가제를 실시하기로 하는 방침을 전국의 각 지방해양항만청장 등에게 통보하였다.

5) 피고는 2015. 3. 6. 위 방침에 따라 이 사건 항로의 부정기 여객운송사업 신규사업자 선정계획을 공고하였는데, 참가인이 이에 참여하여 2015. 4. 24. 신규사업자로 선정되었고, 2015. 7. 23. 피고로부터 이 사건 면허발급처분을 받았다. 이 사건 면허발 급처분에 의하면, 대상선박인 썬라이즈호(총톤수 388톤)의 건조연월일은 2011. 10. 11. [선령(사업자 선정 심사 당시 기준, 이하 같다) 3년 6월], 항해속력은 38노트, 여객정원은 442명이고, 운항시간표는 별지 1 선박운항 시간표 기재와 같다.

6) 참가인은 2016. 6. 10. 주식회사 대저건설과 사이에 이 사건 면허 발급처분의 대상선박인 썬라이즈호를 주식회사 대저건설이 운영하는 포항~울릉 간 항로에 투입하기로 하는 용선계약을 체결하였다.

7) 참가인은 이 사건 항로에 썬라이즈호를 대체하는 선박으로 뉴골드스타호를 투입하기로 하고, 피고로부터 그와 같은 내용의 2016. 9. 13.자 해상여객운송사업계획 변경인가를 받았다.

8) 참가인은 2017. 1. 11. 피고에게, 뉴골드스타호의 용선기간 만료로 인한 대체선 박으로 에스토니아 선적의 엘도라도호를 투입하기로 하되 위 선박이 국내에 도착하여 취항하기까지 상당한 시일이 소요되므로 이에 관한 협조 요청을 구하는 문서를 발송하였고, 2017. 3. 29. 피고에게 위 선박의 운송지연에 따른 임시 대체선으로 웨스트그린호를 매입해 투입하기로 하는 추진계획 현황을 보고하였다.

9) 피고는 참가인에 대한 2016. 9. 13.자 해상여객운송사업계획 변경인가 중 대체선 투입일을 2016.11. 15.까지로 제한하였는데, 2017. 1. 17. 참가인이 투입기한 경과 후 2개월이 지나도록 대체선을 투입하지 아니하자 해운법 제5조 제1항 제5호에 따른 면허기준(선박보유량) 미달을 이유로 해운법 제19조에 따라 과징금을 부과하겠다는 내용의 사전통지를 하였다.

10) 피고는 2017. 4. 21. 참가인에게 면허선박을 뉴골드스타호에서 웨스트그린호 (총톤수 297톤)로 변경하는 내용의 이 사건 제1 변경인가처분을 하였는데, 웨스트그린호의 건조연월일은 1995. 1. 1.(선령 20년 3월), 여객정원은 344명, 항해속력은 28노트이다.

11) 피고는 2017. 6. 15. 참가인에게 면허선박을 웨스트그린호에서 엘도라도호(총 톤수 688톤)로 변경하는 내용의 이 사건 제2 변경인가처분을 하였는데, 엘도라도호의 건조연월일은 1999. 5. 1.(선령 15년 11월), 여객정원은 414명, 항해속력은 32노트이다. 12) 피고는 2017. 4. 17. 참가인에 대하여 2017. 4. 15.까지 대체선이 투입되지 아니하여 선박보유량 미달이라는 이유로 2차 과징금을 부과하겠다는 내용의 사전통지를 하였다.

13) 이 사건 항로만을 운항하는 원고의 돌핀호와 참가인의 엘도라도호뿐 아니라 씨플라워호, 씨스타 1호, 씨스타 3호, 씨스타 5호 등 총 6척의 선박이 이 사건 항로를 매일(돌핀호와 엘도라도호 포함 4척), 격일(1척) 또는 주말(1척)에 각 운항하고 있다.

한편 독도는 선박이 접안할 수 있는 시설이 한 곳뿐이고, 기상, 파고 등 인근 해상상황의 변화가 심한 편이다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 12, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제5 내지 제13, 15호증, 을나 제1 내지 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 이 사건 소 중 이 사건 제1 변경인가처분에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

직권으로 이 사건 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전 처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이

된다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고의 2017. 6. 15.자 이 사건 제2 변경인가처분으로 인하여 참가인이 이 사건 제1 변경인가처분으로 인가받았던 면허선박인 웨스트그린호가 엘도라도호로 대체 투입되어 현재까지 운항 중임을 알 수 있으므로, 후속처분인 이 사건 제2 변경인가처분이 종전처분인 이 사건 제1 변경인가처분을 완전히 대체하여 이 사건 제1 변경처분은 그 효력을 상실하고 이 사건 제2 변경처분만이 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다. 그렇다면 임시 대체선박으로 웨스트그린호를 투입하는 것을 내용으로

하는 이 사건 제1 변경인가처분의 무효 확인을 구하는 주위적 청구는 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익이 없고, 위 처분의 취소를 구하는 예비적 청구 역시 이미 효력을 상실한 처분을 취소하는 것에 지나지 아니하여 원고에게 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 존재하지 아니하며, 달리 이 사건 제2변경인가처분에도 불구하고 이 사건 제1 변경인가처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다는 특별한 사정이 없다.

따라서 이 사건 소 중 이 사건 제1 변경인가처분에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다.

다. 이 사건 면허발급처분의 위법 여부에 관한 판단

1) 관련 법리

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결 등 참조).

2) 판단

위 관련 법리에 비추어 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 면허발급처분에 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있고, 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 해운법 제3조 제1호 및 제2호, 구 내항해운의 면허 등 관리요령(2008. 9. 4국토해양부고시 제2008-479호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호 및 제2호에 따르면, 내항 여객운송사업을 정기와 부정기로 구분한 취지는 도서민의 교통편의 또는 운항의 정시성 확보가 필요한 경우 항로별로 정기 여객운송사업 면허를 하고, 수송수 요의 성질상 도서민의 교통편의와 관련이 적고 운항의 정시성 확보가 필요하지 아니한 경우 일정한 항로 또는 일정표에 의하지 아니하는 부정기 여객운송사업 면허를 하겠다는 것인데, 이 사건 항로는 울릉-독도 간 항로로 주로 관광 용도로 이용되고 도서민의 교통편의와는 관련이 적으며 비교적 운항의 정시성 확보가 필요하지 아니한 경우에 해당하므로, 피고가 참가인에 대하여 부정기 여객운송사업 면허의 발급처분을 한 것은 적정한 것으로 보인다.

나) 또한 ① 종래 주식회사 독도관광해운이 피고로부터 이 사건 항로에 대상선박을 삼봉호로 하여 부정기 여객운송사업 면허를 받아 운행할 당시에도 일정한 운항시간표가 있었던 점, ② 울릉군 독도 천연보호구역 관리 조례(경상북도울릉군조례 제1757호, 2014. 10. 17.) 제2조, 제5조, 제6조 및 제9조에 따르면 독도의 입도는 헬기 등을 제외하면 동도 부두에의 접안을 통한 입도로 한정되는데, 위 부두의 입도 인원은 1회 470명 이하로, 독도 공개지역 관람 시간은 8시부터 19시까지로 각 제한되고 1회 1시간을 초과할 수 없는 점, ③ 독도의 접안시설이나 인근 해상상황의 특수성으로 인하여 이 사건 항로를 운항하는 선박별로 접안시간을 배분하여 선박의 안전운항을 도모할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 피고가 참가인에 대하여 부정기 여객운송사업 면허를 발급하되 별지 1 선박운항 시간표의 기재와 같이 운항일정을 지정한 것 역시 충분히 수긍할 수 있다.

다) 원고는, 이 사건 면허 발급처분으로 인하여 참가인이 해운법상 내항 정기 여객운송사업자에 대한 최소운항기간 제한, 휴업 제한 등 각종 제한 규정을 잠탈하는 결과로 이어진다고 주장하나, ① 이는 참가인이 내항 부정기 여객운송사업 면허를 취득함에 따른 반사적 효과에 불과한 점, ② 내항 정기 여객운송사업 면허를 영위하는 원고 또한 피고에 대한 통보와 그에 따른 피고의 공고만으로 휴업을 할 수 있는 점 등을 을 감안하면 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

라) 해운법 등 관계 법령에는 내항 부정기 여객운송사업자가 일정한 운항시간표에 따라 선박을 운항할 경우 이를 명시적으로 금지하거나 처벌하는 규정이 없다.

바. 이 사건 제2 변경인가처분의 위법 여부에 관한 판단

1) 주위적 주장에 관한 판단

앞에서 본 바와 같이 이 사건 면허발급처분이 당연무효라고 할 수 없으므로 이

와 다른 전제에 선 원고의 주위적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 예비적 주장에 관한 판단

가) 사업계획변경인가 요건의 충족 여부

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제2 변경인가처분은 운항계획, 여객선등의 보유량, 여객선등의 선령 및 운항능력 등 해운법 제5조 제1항 제2호 내지 제5호, 같은 법 시행령 제8조 제1호, 같은 법 시행규칙 제5조 및 별표 2에서 정한 기준을 모두 충족하였고, 달리 위 기준을 위반한 사정은 보이지 아니하므로, 이 사건 제2 변경인가처분에 해운법상 사업계획변경인가 요건이 흠결되었다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 해운법 제10조의 선박 최소운항기간 제한 위반 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 면허발급처분은 부정기 여객운송사업 면허의 발급처분이고 참가인은 부정기 여객운송사업자이므로, 참가인에게는 정기 여객운송사업자를 그 수범자로 하는 해운법 제10조가 적용되지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 사전공모제 위반 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 제2 변경인가처분은 면허선박을 대체 또는 변경하는 것을 내용으로 하는 사업계획변경인가로서, 내항 여객운송사업의 신규 추가면허 및 여객선 증선 시 사업자 선정 절차를 내용으로 하는 내항 여객운송사업 면허 등 사전 공모제와는 별개의 절차 및 기준에 따라 이루어지는 처분이고, 또한 이 사건 제2 변경인가처분이 해운법상 사업계획변경인가의 요건을 충족하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 재량권의 일탈·남용 여부

위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정 즉, ① 피고가 내항 여객운송사업 면허 등 사전공모제를 통하여 참가인을 이 사건 항로의 신규사업자로 지정하고 참가인에게 썬라이즈호를 대상선박으로 하는 이 사건 면허발급처분을 하였다고 하더라도, 이 사건 제2 변경인가처분에 이르게 된 경위 및 변경사유 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 이 사건 제2 변경인가처분을 함에 있어서 썬라이즈호와 유사한 선령과 성능을 가진 선박만을 대상선박으로 하겠다는 재량권의 한계를 설정한 것이라고 보기는 어려운 점, ② 이 사건 제2 변경인가처분은 해운법상 사업계획변경인가의 요건을 충족하였고, 달리 위 처분으로 인하여 이 사건 항로의 수송안정성 확보나 해상교통의 안전에 지장을 줄 우려가 있다는 점을 입증할 만한 자료가 없는 점, ③ 피고는 2016. 9. 13.자 해상여객운송사업계획 변경인가에서 정한 대체선 투입기한을 경과한 참가인을 상대로 두 차례에 걸쳐 과징금 부과처분을 하는 등 해운법 제5조 제1항 제5호에 따른 면허기준을 유지하기 위한 노력을 다한 점, 이 사건 제2 변경인가처분은 웨스트그린호를 대체하여 그보다 선령과 성능이 우수한 엘도라도호를 투입하는 것을 내용으로 하는 점 등을 종합하면 피고의 이 사건 제2 변경인가처분이 피고에게 주어진 재량의 범위를 일탈·남용한 것으로 위법한 처분이라 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 제1 변경인가처분에 관하여 주위적으로 무효 확인을, 예비적으로 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사유선우

판사김길호

2) 원래 선박명은 메릴린(MERILIN)호였으나 이후 엘도라도호로 명칭이 변경되었다.

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