[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원이 대법원이라는 표시를 하지 않은 경우, 항고장 접수 법원이 취하여야 할 조치

민사집행법 제15조 제1항 은 “집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경신청 기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 민사소송법 제439조 , 제440조 의 적용대상도 아니므로, 이에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조 의 특별항고로써만 불복할 수 있다. 그리고 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복에 있어서는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다 ( 대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정 , 대법원 2011. 9. 16.자 2011마1176 결정 등 참조).

기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 담보물변경신청 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제1심법원에 제출하자, 제1심법원은 대법원이 아닌 원심법원에 기록을 송부하였고, 원심법원은 이를 즉시항고로 보아 그 항고를 기각하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심결정은 권한 없는 법원의 재판으로서 헌법 제27조 제1항 을 위반한 것이므로, 원심결정은 파기되어야 한다. 그리고 이와 같은 이유로 원심결정을 파기하는 이상 이 사건은 제1심결정에 대한 특별항고사건으로 취급되어야 하므로 이에 따라 처리하기로 한다.

2. 특별항고이유를 판단한다.

특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다.

그런데 특별항고인이 주장하는 사유는 제1심법원이 특별항고인의 담보물변경신청을 배척한 것이 재량권을 일탈하였다는 것에 불과하여 적법한 특별항고사유에 해당하지 아니한다. 기록을 살펴보더라도 원심결정에 특별항고사유가 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 특별항고는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.