2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 24,687,140원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 중 “3. 본안전 항변에 관한 판단” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고 항변의 요지

원고의 권리를 별제권이라고 하기 위해서는 피고가 공탁한 금전이 파산재단의 소유에 속하는 재산이어야 하는바, 이 사건 공탁금은 공탁과 동시에 국가의 소유에 속하게 되므로, 파산재단의 소유가 아닌 이 사건 공탁금에 대하여 원고는 질권자로서의 권리를 가질 수는 있지만 그렇다고 하여 파산재단에 대하여 별제권자임을 주장할 수 없고, 가사 별제권자라 하더라도 원고 주장의 위 손해배상채권은 파산채권으로서 파산절차에 따라 채권신고를 한 후에 이에 대한 이의가 있으면 파산채권확정의 소를 제기하여야 하므로, 이러한 절차를 거치지 않은 채 제기된 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

재판상 담보공탁에 있어 담보권리자(피공탁자)는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있는바( 민사집행법 제19조 제3항 , 민사소송법 제123조 ), 위 규정의 의미는 담보권리자가 공탁소에 대한 공탁자의 공탁금회수청구권 위에 채권질권을 갖는다는 것을 뜻한다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 가처분 인가의 조건을 충족하기 위하여 파산 전 은행이 금전을 공탁한 이상, 이는 이 사건 가처분 집행으로 인하여 원고에게 생길 손해를 담보하기 위한 것으로서, 원고는 파산 전 은행의 공탁소에 대한 공탁금회수청권 위에 이 사건 손해배상채권에 기한 질권자의 권리를 행사할 수 있는바, 원고는 파산재단에 속하는 재산인 위 공탁금회수청구권 위에 질권을 가진 자로서 별제권자에 해당하고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있으므로( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다19840 판결 참조), 이에 반하는 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고피고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.