2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 월 100만원씩, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고가 2002. 6. 5. 원고에게 원고가 피고 운영의 무형자원연구소에 투자한 4,000만 원을 2002. 8. 31.까지 환불하되, 위 약정일부터 2002. 8. 31.까지 월 100만 원씩을 수익금 분할지급 명목으로 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)한 사실을 인정할 수 있다.

따라서, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 위 투자반환금 4,000만 원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 수익금으로 매월 100만 원씩, 그 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%(원고는 소장 송달일 이전의 기간에 대하여도 연 20%의 지연손해금의 지급을 구하나, 이를 인정할 근거가 없다), 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고의 주장 및 판단

가. 채권양도 및 ‘지급에 갈음한’ 어음의 지급 및 주장에 대하여

피고는 2002. 7. 10. 원고와 피고, 재단법인 ○○○전문학교장 소외 1 3인이 함께 만난 자리에서 소외 3 주식회사가 발행한 액면금 4,500만 원, 지급장소 주택은행의 약속어음을 위 재단법인이 제1배서인으로 배서한 후 위 투자금반환의 ‘지급에 갈음하여’ 원고에게 직접 교부함으로써 위 투자금반환채무는 소멸하고, 대신 피고가 위 재단법인에 대하여 가지고 있던 채권이 원고에게 양도된 것이거나, 채권자변경의 계약이 성립하였다고 주장한다.

살피건대, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 2002. 7.경 피고가 원고에게 위 약정금의 환불을 위하여 발행인 소외 3 주식회사, 액면금 4,500만 원, 지급장소 한국주택은행, 지급기일 2002. 10. 17., 제1배서인 재단법인 ○○○전문학교로 된 약속어음(자가03510222) 1매(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다)에 제2배서인으로 배서하여 원고에게 교부한 사실은 인정되나, 을 제1, 2호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 위 약속어음 교부 당시 피고의 위 재단법인에 대한 채권을 원고에게 양도한 것이라거나, 위 3자 합의에 의한 채권자 변경이 이루어진 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로[오히려, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 2002. 7. 12. 위 약속어음이 효력을 발생하지 못할 경우에 대비하여 원고에게 액면금 4,800만 원의 약속어음을 작성하여 공증(공증인가 법무법인 새한양 2002년 제254호)까지 한 사실이 인정될 뿐이고, 기존 채무의 이행에 관하여 위와 같이 제3자가 발행한 약속어음을 교부한 경우에는 특별한 의사표시가 없으면 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정될 뿐이다], 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 어음금 지급주장에 관하여

피고는 위 재단법인의 교장인 소외 1이 위 약속어음의 최종소지인인 소외 2에게 위 약속어음금 상당의 금액을 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 을 제2호증의 기재는 그대로 믿기 어렵고, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하더라도 원고로부터 위임장을 가지고 온 소외 2에게 2,000만 원 가량을 지급하였으나 위 약속어음과 관련한 돈을 지급완료한 것이라고는 할 수 없다는 것이어서 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 약속어음이 그 지급기일에 무거래로 지급거절된 후, 현재 원고가 위 약속어음 원본을 소지하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 약속어음금 채무는 아직도 변제되지 않은 것으로 봄이 상당하고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소멸시효 항변에 관하여

피고는, 원고에 대한 약정금반환 채무는 피고의 주식회사 한국무형자원연구소에 대한 투자금반환채권에 대하여 원고가 보증 또는 병존적 채무인수한 것으로서 상사채무라 할 것인데, 위 채무의 변제기 2002. 8. 31.부터 5년이 경과한 후에 이 사건 소가 제기되었으므로 피고의 채무가 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제5호증의 기재에 의하면 피고는 2002. 1. 9. 원고가 대표이사로 있는 위 연구소와의 사이에 피고가 위 연구소의 인쇄권을 인수하는 조건으로 5,000만 원을 지급하기로 약정하고 그 무렵 4,000만 원을 원고에게 지급한 사실, 이후 피고는 위 연구소로부터 별다른 인쇄 수주를 받지 못하자 2002. 6. 5. 원고로부터 투자금 4,000만 원을 2002. 8. 31.까지 환불받기로 하는 이 사건 약정을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 약정 투자반환채무는 위 연구소의 투자금반환채무와는 별개로 원고가 개인 자격에서 피고에 대하여 위 투자금을 반환하기로 약정한 것이므로 민사상 채무에 해당한다 할 것이어서 10년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

라. 손해배상채권과의 상계 항변에 관하여

피고는, 원고가 이 사건 어음에 대한 적법한 지급제시 및 소구권 보전절차를 취하지 아니하여 원고의 과실로 인하여 피고는 재단법인 ○○○전문학교에 대한 이 사건 어음상의 채권 및 원인채권이 모두 시효로 소멸되어 채권을 상실하는 손해를 입었으므로 원고는 피고에게 그 손해를 배상할 채무가 있고 피고의 원고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 원고의 피고에 대한 이 사건 약정금 채권을 수동채권으로 하여 상계한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 어음에 대하여 적법한 지급제시를 하지 않음으로써 소구권 보전절차를 취하지 아니하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라(오히려 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 2002. 10. 17. 적법한 지급제시가 이루어졌는데 지급거절되었음을 알 수 있다), 소구권보전의무를 불이행한 어음소지인에 대하여 책임을 묻기 위하여는 약속어음의 주채무자인 발행인의 자력이 악화될 것임을 어음소지인이 알았거나 알 수 있었을 때에만 손해배상채권으로 상계할 수 있다 할 것인데( 대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결 참고), 원고에게 그러한 사정을 알았음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 항변 역시 이유 없다.

마. 변제기 연장 주장에 관하여

피고는, 이 사건 약정금에 대하여 설사 피고가 채무를 부담하더라도 피고가 약정금채무의 지급을 위하여 변제기보다 만기가 나중에 도래하는 어음을 교부한 경우 묵시적으로 변제기 연장의 합의가 있는 것으로 보아야 하므로 이 사건 약정금의 변제기는 이 사건 어음의 지급기일인 2002. 10. 17.까지 연장되었다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고는 4,000만 원의 지급기일까지 수익금 분할 명목으로 월 100만 원씩을 지급하기로 약정하였으므로 피고의 주장에 따라 위 약정금의 변제기가 2002. 10. 17.까지 연장되었다면 피고로서는 4,000만 원에 대한 연 5%의 지연손해금(월 16만 6,000원 상당) 대신 월 100만 원을 지급하여야 되므로 오히려 피고에게 불리하게 되고, 이는 제1심 판결보다 피고에게 더 많은 금원의 지급을 명하는 결과가 되어 불이익변경금지 원칙에 반하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

바. 약속어음 반환과의 동시이행의 항변에 관하여

피고는 원고로부터 이 사건 어음을 반환받음과 동시에 이 사건 약정금을 지급하겠다면서 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 어음은 이 사건 약정금에 대한 지급을 위하여 교부된 것으로서 이러한 경우 원고는 원인채권과 어음채권 중 원칙적으로는 어음상의 권리를 먼저 행사하여야 하고 원인채권을 행사하는 경우에도 피고로부터 약정금을 반환받음과 동시에 이 사건 어음을 반환하여야 하는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우 이 사건 어음이 시효소멸하여 이중지급의 위험이 없으므로 피고는 동시이행의 항변을 할 수 없다 할 것이므로, 피고의 이 부분 항변 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 위 투자반환금 4,000만 원과 이에 대하여 2002. 6. 5.부터 2002. 8. 31.까지는 수익금으로 매월 100만 원씩, 그 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.