나. 대집행요건의 입증책임

나. 건물철거의 대집행 요건의 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결에 의하면, 원고는 1981.3.2 피고로부터 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 총공사비 20,000,000원 정도를 들어 조석조 스라브즙 주택 1동 건평 72,84평방미터를 같은해 5.25경 완공한 사실, 이 사건 건물은 사적 제206호인 융건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 정도 떨어진 위 융건능 출입구의 맞은편에 위치하고 있어 건설부장관의 사전승인을 받아야 건축허가를 할 수 있고 300평 이상의 능지가 있어야만 능가주택의 건축허가를 할 수 있음에도 불구하고 피고가 건설부장관의 승인도 받지 아니하고 또 300평 미만의 능지를 소유하고 있는 원고에게 이 사건 건축허가를 한 것은 법규에 위배된 하자있는 행정처분일 뿐 아니라 위 건축허가에 따라 건축된 이 사건 건물로 인하여 지방문화재인 위 융건능의 보존관리상 중대한 지장이 있다는 이유로 위 건축허가를 취소하고 이 사건 계고처분을 하였으나, 이 사건 건물과 위 융건능보호구역 경계사이에는 노폭 8미터의 아스팔트로 포장된 지방도로 가 있을 뿐 아니라 이 사건 건물의 외관상 형태로 보아 이 사건 건물을 그대로 두더라도 위 융건능의 보존관리에 아무런 지장도 주지 아니하는 사실, 위 융건능의 경계로부터 100미터 이내의 지역에는 원고의 이 사건 건물외에도 농장건물, 개인주택, 점포등 약 15동의 건축물이 있는 사실 등을 인정한 후 이 사건 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 이 사건 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있는바 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도 행정대집행법 제3조 및 제2조 의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분행정청에 있다 할 것이므로( 당원 1970.8.18 선고 70누84 판결 ; 1982.5.11 선고 81누232 판결 참조) 원심이 위에서 확정한 사실에 의하거나 그 밖에 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 철거의무이행을 방치함이 계고처분 당시를 표준으로 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할만한 자료를 찾아 볼 수 있으니 원심이 같은 견해아래 이 사건 계고처분을 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.