[2] 직업가수가 공연 활동 등에서 사용하는 성명이 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’에 해당할 수 있는지 여부(적극)

[3] 이른바 ‘이미테이션 가수’인 갑이 널리 알려진 직업가수 을의 특징적인 외양과 독특한 행동을 의도적으로 모방하여 마치 을인 것처럼 그의 성명을 사용하여 나이트클럽 등에서 공연한 사안에서, 을의 성명은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호 등에 관한 법률상 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당하지만 을의 특징적인 외양 등은 위 ‘영업표지’에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 전자 부분에 관하여만 위 법률 위반죄가 성립한다고 한 사례

[2] 직업가수가 영리의 목적으로 나이트클럽 등에서 손님들에게 행하는 공연 활동은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 소정의 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 공연 활동 등을 하면서 사용하는 ‘가수의 성명’이 일반인들에게 장기간 계속적·독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우, 이러한 가수의 성명은 위 법률 제2조 제1호 (나)목 의 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’에 해당한다고 보아야 한다.

[3] 이른바 ‘이미테이션 가수’인 갑이 영리의 목적으로 일반에 널리 알려진 직업가수 을의 모자, 선글라스, 수염 등 특징적인 외양과 독특한 행동을 의도적으로 모방하여 마치 을인 것처럼 ‘립씽크’ 방식으로 을의 성명을 사용하여 나이트클럽 등에서 공연한 사안에서, 을의 성명은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목 의 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당하지만 을의 특징적인 외양 등은 위 ‘영업표지’에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 전자 부분에 관하여만 위 법률 위반죄가 성립한다고 한 사례.

피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인들이 위 각 벌금을 완납할 때까지 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

가. 피고인 1( 피고인 2도 사실오인 등을 주장하며 항소이유서를 제출하였으나, 기록상 제출기간을 도과하였다)

(1) 사실오인

피고인이 가수 박상민을 사칭하는 등의 방식으로 가수 박상민의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 한 것이 없고, 나이트클럽의 운영자들과 공모한 사실이 없음에도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.

(2) 양형부당

피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 크지 않고, 현재 생활이 어려운 점 등을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 벌금 700만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검 사

피고인들의 이 사건 범행은 단순히 가수 박상민의 흉내만을 낸 것이 아니라 실제 가수 박상민인 것처럼 공연을 하고 공연료 상당의 이익을 얻었고, 그로 인하여 가수 박상민에게 커다란 손해를 입혔으며, 피고인에게 개전의 정도 없는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 벌금 700만 원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단

피고인 1과 검사의 위 각 항소이유에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 아래의 ‘범죄사실’에서 보는 바와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였는바, 원심판결은 그 심판 대상이 변경되었으므로, 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결 론

그렇다면 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 증인 박상민의 원심 법정 진술

1. 피고인들에 대한 검찰 또는 경찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1. 공소외 1, 2, 3에 대한 경찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 박상민, 공소외 4의 각 진술 부분의 각 진술기재

1. 박상민, 공소외 5, 6, 7에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재

1. 공소외 8, 9, 10, 11 작성의 각 진술서, 공소외 12 작성의 진정서의 각 기재

1. 경찰 각 압수조서의 각 기재

1. 인터넷 출력화면, 전속계약서, 수사보고의 각 기재

각 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제1호 , 제2조 제1호 (나)목 , 형법 제30조 (포괄하여, 각 벌금형 선택)

1. 노역장유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항

1. 유치명령

각 형법 제69조 제1항 단서

피고인들의 주장에 대한 판단

1. 피고인들이 ‘영업주체 혼동행위’를 하지 않았다는 주장에 대하여

가. 인정 사실

원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들(박상민 작성의 고소장 제외)을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 가수 박상민은 1993년경부터 이 사건 당시까지 ‘해바라기’, ‘무기여 잘 있거라’ 등 일반인들이 많이 알고 즐겨 부르는 노래인 소위 ‘히트곡’을 발표하고, 가수로서 방송에 출연하거나 전국적으로 콘서트를 개최하는 등의 활동을 해 왔고, 이 사건 무렵에 가수 박상민이 나이트클럽에 출연할 경우에 통상적으로 1회당 10,000,000원 정도의 공연료를 나이트클럽측으로부터 지급받았다(공판기록 53쪽, 수사기록 58쪽, 223쪽).

(2) 가수 박상민은 방송 등에 출연할 때 머리에 모자를 쓰고, 선글라스를 끼었으며, 독특하게 기른 수염으로 외양을 꾸며 다른 가수들과 구분되는 외양으로 국내의 일반인들에게 인식되어 왔다(수사기록 223쪽).

(3) 피고인 1은 2004. 9.경 피고인 2로부터 가수 박상민과 외모가 닮았으니 가수 박상민을 모방하여 그 외양을 꾸미고 모창을 하는 것을 주로 하는 소위 ‘이미테이션 가수’를 해보라는 제의를 받고, 2004. 9. 21.경 피고인 2와 사이에 전속기간을 2004. 10. 30.부터 2007. 12. 30.까지로 하되, 피고인 1이 출연하는 나이트클럽 등으로부터 받는 출연료를 절반씩 나누기로 정하는 등으로 ‘야간 업소에 관한 전속계약’을 체결하였는데, 피고인들은 서로 상의하여 피고인 1이 가수 박상민인 것처럼 행동을 하고, 피고인 1이 박상민이 부른 노래를 실제 하지 않고 입 모양만으로 노래를 부르는 것으로 보이게 하는 소위 ‘립싱크’ 방법으로 공연하기로 하였다(수사기록 40쪽 이하, 144쪽, 245쪽, 247쪽, 249쪽).

(4) 위 전속계약에 따라 피고인 2는 이 사건 공소사실 기재의 각 나이트클럽의 담당자들과 각 30회의 출연을 기준으로 하여 150만 원 정도의 출연료를 받기로 하고 피고인 1을 위 나이트클럽에 출연시키기로 합의하였는데, 위 나이트클럽 중 일부는 가수 박상민이 이 사건 이전에 출연한 적이 있는 곳이었다(공판기록 59쪽, 수사기록 52쪽, 108쪽, 109쪽, 246쪽).

(5) 피고인 1은 가수 박상민의 몸짓, 억양, 걸음걸이 등을 미리 방송 등을 통하여 보고 그와 비슷하게 흉내를 내는 연습을 한 다음 2005. 12. 중순경부터 2006. 12. 하순경까지 사이에 이 사건 나이트클럽에서 각 30회씩 공연을 하였다(수사기록 64쪽, 75쪽, 87쪽, 108쪽, 109쪽, 245쪽, 246쪽).

(6) 특히, ① 2006. 2. 13. 22:00경 성남시 분당구 야탑동 (지번 생략)에 있는 ‘ ○○ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 피고인 1을 지칭하여 “해바라기를 부르는 가수 박상민입니다”라고 소개하고, ② 2006. 4. 중순 22:00경 고양시 일산구 마두동에 있는 ‘ △△ 나이트클럽’에서 무대 사회자가 손님들에게 피고인 1이 박상민을 모방하는 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 채 마치 위 박상민이 출연한 것처럼 “특별출연 인기가수, 특별히 △△에 왔습니다. 유명 히트곡이 많은 가수, 해바라기의 주인공 박상민을 소개합니다”라고 소개하였으며, ③ 2006. 7. 31. 02:00경 서울 관악구 신림5동 (지번 생략)에 있는 ‘ ×× 나이트클럽’에서 그곳의 운영자는 업소 내 전광판에 ‘특별출연, 인기가수 박상민’이라고 광고하였는데, 피고인 1은 각 그 당시 자신이 가수 박상민이 아니라는 사실은 밝히지 않은 채, 박상민의 공연시 외양과 똑같다고 할 수 있을 정도로 유사한 모습이 되도록 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음, 미리 연습해 둔 대로 박상민의 행동 등을 흉내 내면서 박상민이 부른 노래인 ‘해바라기’ 등 4곡을 틀어놓고 립싱크 방식으로 공연을 하였다(수사기록 12쪽, 13쪽, 68쪽, 69쪽, 23쪽, 24쪽 및 149쪽, 246쪽, 249쪽).

(7) 피고인 1은 2006. 2. 13. 22:00경에는 이 사건 ‘ ○○ 나이트클럽’에서 공연이 끝난 뒤 가수 박상민의 팬인 공소외 5가 서명을 부탁하자 공소외 5의 수첩에 가수 박상민의 서명과 거의 똑같은 모양으로 서명을 해주기도 하였다(수사기록 12쪽 내지 16쪽).

(8) 또한, 피고인 1이 나이트클럽에서 행한 공연 모습을 본 사람이 2006. 2. 15. 22:51경 생방송 라디오를 진행하고 있던 가수 박상민에게 “어~~나 지금 분당 나이트에서 오빠 보구 왔는데 뭐야 뭐야~뭐가 진짠가요~~”라는 문자메시지를 보내기도 하는 등으로 그 공연을 본 손님들은 피고인 1을 가수 박상민으로 오인하기도 하였다(수사기록 11쪽).

(9) 한편, 가수 박상민은 피고인 1에게 2004년경부터 가수 박상민을 흉내내는 방식으로 공연을 하는 것을 그만 둘 것을 경고하였고, 피고인 1이 나이트클럽에 출연한 기간 동안 가수 박상민에 대한 나이트클럽 출연 제의는 현저히 줄어 가수 박상민의 수입도 상당히 감소하였다(공판기록 54쪽, 59쪽, 61쪽).

나. 판 단

(1) ‘국내에 널리 인식된 영업표지’의 의미

구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목 은 "국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위"를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 국내에 널리 인식된 ‘타인의 영업임을 표시하는 표지’는 국내의 전역 또는 일정한 범위 내에서 거래자 또는 수요자들이 그것을 통하여 특정의 영업을 다른 영업으로부터 구별하여 널리 인식하는 경우를 말하는 것으로, 그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자 또는 수요자들이 어떤 특정의 영업을 표시하는 것으로 널리 인식하게 된 경우에는 위 법이 보호하는 영업상의 표지에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 96도2650 판결 참조).

또한, ‘국내에 널리 인식된’ 영업표지라는 것은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다고 할 것이며( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1613 판결 ), 타인의 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 14. 선고 99도691 판결 ).

(2) ‘영업주체 혼동행위’의 의미

한편, ‘영업주체의 혼동행위’라는 것은 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이라고 할 것인데( 대법원 1999. 4. 23. 선고 97도322 판결 참조), 여기에서의 혼동이라는 것은 어떤 영업자의 영업상의 시설 또는 활동을 타인의 영업상의 시설 또는 활동이라고 오인하는 것을 말하며, 타인의 영업과 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용 태양, 영업의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결 등 참조).

(3) 피고인들의 이 사건 행위에 대한 판단

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 앞서 본 법리를 종합하면, 가수 박상민이 영리의 목적으로 나이트클럽 등에서 손님들에게 행하는 공연 활동은 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 직업 가수가 공연 활동 등을 하면서 사용하는 “가수의 성명”은 일반인들에게 장기간 계속적·독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객 흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우에는 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’라고 할 것이므로, 이 사건에서도 가수 박상민이 1993년경부터 전국적으로 방송에 출연하는 등의 왕성한 활동을 하면서 여러 히트곡을 발표하여 일반인들에게 알려져 있어서, 가수 박상민의 성명은 부정경쟁방지법 소정의 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’라고 볼 것이다.

나아가, 피고인 1은 의도적으로 일반인들에게 널리 알려진 가수 박상민과 동일한 형태로 외양을 꾸미고, 미리 연습한 가수 박상민과 유사한 행동을 실제 나이트클럽 무대에서 실행하였던 점, 이 사건 범행이 행하여진 장소는 통상 실내의 조명이 어둡고, 찾아 오는 손님들이 술을 마시거나 춤을 추고 있으면 무대에 가수 등이 출연하여 손님들의 흥을 돋우는 나이트클럽으로 가수 박상민도 영리의 목적으로 이 사건 무렵에 출연하였던 적이 있는 업소의 업종과 동일한 업종이었던 점, 피고인 1은 자신이 나이트클럽을 찾아 온 손님들에게 가수 박상민으로 직접 소개되거나 업소 내 전광판을 통하여 소개되는 사정을 알면서도 자신이 가수 박상민이 아닌 다른 가수라는 사정을 밝히지 않고 공연을 하였던 점, 피고인 1의 공연을 본 손님들은 가수 박상민이 실제 출연한 공연을 보는 것으로 오인하고 가수 박상민에게 문자메세지를 보내기도 하였던 점 및 피고인 1 등이 이 사건 이전에도 가수 박상민측으로부터 이 사건과 같은 방식으로 공연활동을 하는 것에 대한 경고를 받은 적이 있었던 점 등을 고려하면, 피고인들의 이 사건 범행은 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업주체 혼동행위’에 해당한다고 할 것이다.

2. 피고인들이 나이트클럽의 업주 등과 공모하지 않았다 주장에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것인데( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 위 인정 사실 등에 의하면, 피고인 1은 이 사건 이전에 피고인 2와 전속계약을 체결하면서, 가수 박상민인 것처럼 행동하고 소위 ‘립싱크’ 방식으로 노래하는 것에 대한 사전 모의를 하였고, 그 후 피고인 2가 이 사건 나이트클럽의 담당자들과 피고인 1의 출연에 대한 계약을 체결하였으며, 이에 따라 피고인 1이 나이트클럽에 출연하여 위 범죄사실 기재와 같이 마치 가수 박상민이 출연하는 것처럼 오인할 수 있는 소개를 받고서 무대에 올라가 실제 자신의 본명을 밝히지 않은 채 가수 박상민의 노래를 립싱크 방식으로 노래하고, 나이트클럽에 찾아 온 일부 손님에게 가수 박상민의 실제 서명과 유사한 방법으로 서명을 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 나이트클럽의 운영자들과 사이에 적어도 순차적 또는 암묵적으로는 서로 공동 가공하여 이 사건 범행을 실현하려는 의사가 있었음을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인들은 공모하여,

가. 2005. 12. 중순경부터 2006. 2. 초순경까지 성남시 분당구 야탑동 (지번 생략) 소재 ○○나이트클럽에서, 무대 사회자는 그곳을 찾은 손님들에게 피고인 1이 이미테이션 가수임을 밝히지 않고, 마치 국내에 널리 인식되어 있는 가수인 공소외 박상민이 출연한 것처럼 ‘해바라기의 주인공, 인기 유명가수, 히트곡이 많은 가수’라고 소개하고, 피고인 1은 같은 피고인 2의 제의에 의하여 위 박상민이 공연시 외모를 치장하는 방법과 똑같은 모습으로 모자 및 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기른 다음, 위 박상민의 행동 등을 흉내내면서 위 박상민이 발표한 음반인 ‘해바라기’ 등 4곡을 틀어 놓고 입모양만 따라하는 소위 ‘립씽크’를 하는 방법으로 모두 30회 공연함으로써 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고,

나. 2006. 4.경부터 같은 해 5.경까지 고양시 일산구 마두동 소재 △△나이트클럽에서, 위와 같은 방법으로 모두 30회 공연함으로써 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하고,

다. 2006. 8. 18.경부터 같은 해 12. 하순경까지 서울 관악구 신림5동 (지번 생략) 소재 ××나이트클럽에서, 업소 내 전광판에 ‘특별출연, 인기가수 박상민’이라고 광고하면서 위 피고인 1은 위와 같은 방법으로 모두 30회 공연함으로써, 국내에 널리 인식된 위 박상민의 성명 및 외모와 유사한 것을 사용하여 위 박상민의 영업상의 활동과 혼동을 하게 하는 행위를 한 것이다.

2. 원심의 판단

원심은 위 공소사실에 대하여, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 은 ‘국내에 널리 인식된 타인의 성명·상호·표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 행위’, 즉 영업주체 혼동행위를 부정경쟁행위의 하나로 열거하고 있는데, 직업적인 가수의 공연활동은 위 규정에서 말하는 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 가수가 공연활동을 하면서 사용하는 이름, 외양, 히트곡 제목 등은 총체적으로 그 ‘영업표지’에 해당한다고 할 것인데, 가수 박상민의 성명, 히트곡 제목, 독특한 외양 등은 국내에 널리 인식되어 있다고 보기에 충분하다 할 것이며, ① 피고인 1은 위 각 나이트클럽의 무대 사회자가 자신을 마치 가수 박상민인 것처럼 소개한 것을 알았을 것으로 보임에도 자신이 가수 박상민의 이미테이션 가수임을 밝히지 않은 점, ② 피고인 1은 위 각 나이트클럽에서 공연하면서 자신의 목소리로 직접 노래를 부르지 않고 가수 박상민의 음반을 틀어놓은 채 립싱크를 하는 방식으로 공연한 점, ③ 피고인 1은 가수 박상민이 공연시 외양을 꾸미는 독특한 방법과 똑같은 모습으로 자신의 외양을 꾸민 다음 박상민의 행동 등을 그대로 흉내내며 공연하였고, 나이트클럽을 찾은 한 손님에게는 ‘박상민’ 이름으로 박상민의 서명과 똑같은 모양의 서명까지 한 점, ④ 나이트클럽에서 피고인 1의 공연을 본 손님들이 실제로 가수 박상민의 공연으로 오인하기도 한 점 등을 고려하면 피고인 1은 가수 박상민의 영업표지와 같거나 유사한 것을 사용하여 위 각 나이트클럽에서 공연함으로써 박상민의 가수로서의 영업활동과 혼동을 하게 하는 행위를 하였다고 보아, 위 공소사실에 대하여 피고인들에게 모두 유죄를 선고하였다.

3. 당심의 판단

검사는 당심에 이르러 위 주위적 공소사실을 그대로 둔 채, 앞서 인정한 판시 범죄사실 기재와 같이 피고인들이 공모하여 가수 박상민의 성명을 사용하여 ‘영업주체 혼동행위’를 하였다는 내용의 예비적 공소사실을 추가하였는바, 예비적 공소사실에서 가수 박상민의 성명만을 영업표지로 삼아 피고인 1이 가수 박상민의 성명을 이용하여 공연한 내용만을 기소한 점에 비추어 보면, 검사가 주위적 공소사실에서 심판대상으로 삼고자 하는 것은, 가수 박상민의 성명 및 외양 등이 총체적으로 부정경쟁방지법 소정의 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당함을 전제로, 피고인들이 공모하여 위 공소사실 기재와 같이 가수 박상민의 성명 및 외양 등을 이용하여 공연한 것을 ‘영업주체 혼동행위’로 평가하여 기소를 한 것이라고 할 것이다.

따라서 당심에서 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 판단을 함에 있어서는, 피고인 1이 가수 박상민의 성명을 사용함과 함께 모자와 선글라스를 착용하고 독특한 모양의 수염을 기르는 등의 박상민의 외양처럼 치장하고, 박상민의 행동을 흉내내면서 박상민이 발표한 노래를 입모양만 따라하는 소위 립싱크 방식으로 노래한 행동 등이 총체적으로 하나의 부정경쟁방지법 소정의 ‘기타 타인의 영업임을 표시한 표지(표지)’에 해당하는지에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.

부정경쟁방지법에서는 타인의 성명, 상호, 표장, 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지로 규정하고 있는데, 부정경쟁방지법이 널리 알려진 타인의 영업표지를 보호하는 기본취지가 그 표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 점 등을 고려할 때, 여기서 말하는 ‘기타 타인의 영업임을 표시하는 표지’의 의미는, 그 표지와 영업주체 사이에 강한 이미지 내지 독특한 특징에 의하여 결합되어 일반수요자가 일견하여 해당 영업표지를 특정 영업주체의 표지라는 것을 인식할 수 있을 정도의 식별력을 갖추고 있고, 나아가 어떤 영업표지가 장기간에 걸쳐 특정 영업주체의 표지로 계속적·배타적으로 사용되어 그 표지가 가지는 차별적 특징이 일반수요자에게 특정 영업주체임을 인식시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르렀다면 부정경쟁방지법의 보호대상이라 할 것이고, 또한 이는 반드시 상표나 표장 등 어떠한 표시에 한정할 이유는 없고, 특정 영업주체의 특징적인 영업방식이나 영업형태라도 위 성명, 상표 등의 예에 포함될 수 있을 정도나 그와 동일시할 정도의 표시성을 수반하는 형태로 자타구별기능과 출처표시기능이 제공되는 경우나 특정한 영업방법 자체가 특정인의 영업활동과 지극히 밀접하게 결합되거나 혹은 그 영업방법을 접속하는 것이 유일하게 동일인의 영업활동으로 인식할 수 있을 정도에 이르는 경우에 있어서는 어떠한 영업방법도 대외적으로 표시기능을 취득하여 부정경쟁방지법 소정의 영업표시로 될 수는 있다고 할 것이다.

그러나 ① 단순히 모자와 선글라스 등으로 치장하고, 독특한 모양의 수염을 기르는 등의 타인의 외양과 타인의 독특한 행동 그 자체는 어떤 사물을 표시하기 위한 기록을 의미하는 ‘표지’로는 보기 어렵고, 단지 무형적이고 가변적인 인상 내지 이미지에 가까운 것이어서, 어떠한 사물을 다른 사물로부터 구별되게 하는 고정적인 징표(징표)로서의 기능은 적다고 할 것인 점, ② 또한, 이러한 특징적인 외양과 행동까지 ‘영업표지’로 보아 이를 이용한 행위에 대하여 부정경쟁방지법 위반으로 처벌한다면 이는 결과적으로 사람의 특정한 외양 등에 대하여까지 특정인의 독점적인 사용을 사실상 용인하는 것이 되어 어떠한 영업표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 데에 그 목적이 있는 부정경쟁방지법의 입법 취지와는 거리가 있다고 할 것인 점, ③ 피고인 1이 위 공소사실 기재와 같이 나이트클럽에서 공연함에 있어, 모자와 선글라스 등으로 가수 박상민의 외모와 유사하게 치장하고, 소위 립싱크 방식으로 노래를 불렀던 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 이는 피고인 1이 가수 박상민과 유사한 외양을 꾸며 일반인들에게 혼동을 주게 하려는 행위의 수단으로 사용하여 이는 혼동행위의 태양으로 평가함이 상당한 점 등에 비추어 보면, 가수 박상민의 외양 등은 가수 박상민의 성명과 함께 총체적으로 파악하여 이를 부정경쟁방지법에서 말하는 ‘국내에 널리 알려진 영업표지’에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

그렇다면 가수 박상민의 외양 등이 그 성명과 함께 부정경쟁방지법 소정의 ‘영업표지’에 해당함으로 전제로 하는 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실은, 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.