2. 항소비용은 피고가 부담한다.

원고와 피고 사이의 대한상사중재원 중재 제 13113-0009호 사건에 관하여 위 중재원

중재판정부가 2015. 8. 26. 한 [별지 1] 기재 판정주문의 중재판정을 취소한다.

항소취지

제1심 판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하 고는 제1심 판결문 제2쪽 제3행부터 제5쪽 제7행까지의 "1. 기초사실" 부분 기재와 같으므로「민사소송법」제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

O제1심 판결문 제3쪽 본문 제3행의 "2012. 4. 26."을 "2012. 4. 30."로 고친다.

O제1심 판결문 제3쪽 본문 제9행의 "대한상사중재원에"와 "중재신청" 사이에, "원고가 이 사건 비계장치의 안전인증을 받지 못한 채무불이행을 이유로 이 사건 공급계약을해제하고 그 해제에 따른 원상회복을 구하는"을 추가한다.

O제1심 판결문 제3쪽 본문 제10행 다음에, "이 사건 중재신청의 신청취지는 '원고는 피고로부터 이 사건 비계장치를 인도받음과 동시에 피고에게 1,852,500유로와271,161,060원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 것이었다."를 추가한다.

O제1심 판결문 제3쪽 본문 제11행 맨 앞에, "원고는 2013. 5. 7. 중재대리인으로 선임 한 법무법인 세종을 통하여 대한상사중재원에 답변서 제출을 위한 30일간의 기한연장요청을 하였고, 피고도 같은 날 대한상사중재원에 중재인 선정기간 연장을 요청하였으며, 이에 대한상사중재원은 2013. 5. 8. 답변서 제출기한 및 중재인 선정기간을 2013.6. 7.로 연장하였다."를 추가한다.

O제1심 판결문 제4쪽 제7행의 "원고는" 앞에, "이 사건 비계장치가 안전인증 대상임을

알지 못하여 원고에게 이 사건 공급계약의 구매기술규격에 요구하지 않은 피고의 계약 체결상 과실을 이유로 한"을 추가하고, 같은 쪽 제7, 8행 사이의 "(피고의 계약체결상과실로 인한 손해배상청구권)"을 삭제한다.

O제1심 판결문 제5쪽 제6행의 [인정근거]에 "을 제1호증"을 추가한다.

2. 청구원인에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5쪽 제9행부터 제7쪽 제19행까지의 "2. 판단"의 "가. 관련 법리" 부분 및 "나. 이 사건 분쟁해결조항의 성질과 중재합의로서의 효력" 부분 기재와 같으므로,「민사소송법」제420조 본문에 의하여이를 인용한다.

3. 피고의 주장에 대한 판단가. 대법원 2004. 11. 1. 선고 2004다42166 판결이 적용되어서는 아니 된다는 주장

1) 피고는, 원고가 2013. 3. 8. 무렵 이 사건 중재신청서를 송달받았으므로 2011년

「대한상사중재원 국제중재규칙」(이하 '중재규칙'이라 한다) 제9조 제1항, 제19조 제3 항 및 제50조에 따라 그 때로부터 1개월 이내에 중재판정부의 관할권에 대한 이의를제기하였어야 함에도 이에 관한 이의를 제기하지 않다가 협상이 결렬되자 갑자기 중재합의 부존재의 항변을 하였는바, 위와 같은 사정을 고려할 때 원고의 이 사건 중재절차에서의 중재합의 부존재 항변이 부적법하여 위 대법원 판례가 이 사건에서는 적용되어서는 안된다고 주장한다.

2) 살피건대 중재규칙 제9조 제1항은 "피신청인은 사무국으로부터 신청서를 수령한날로부터 30일 이내에 신청인이 신청서에 기재한 청구의 전부 또는 일부에 대한 인정여부 및 신청서에 기재된 신청취지에 대한 답변(제3호)과 중재지, 준거법 및 중재언어에 대한 의견(제5호) 등 사항이 기재된 답변서를 제출하여야 한다"라고 규정하고, 제19조 제3항은 "중재판정부의 관할권에 대한 이의신청은 이 규칙 제9조에 따라 신청서에대한 답변서를 제출할 때까지 제기하여야 한다''고 규정하고, 제50조는 "이 규칙의 규정, 중재합의, 중재절차에 적용되는 다른 규칙 또는 중재판정부의 지시가 준수되지 않았음을 알면서도 그에 대하여 즉시 이의를 제기하지 않고 절차를 계속 진행한 당사자는 이의를 제기할 권리를 포기한 것으로 본다"고 규정하고 있다.

3) 그런데 중재규칙 제9조 제1항이 규정하는 답변서 제출기한이 중재절차상 절대적으로 변경될 수 없는 기한이라고는 볼 수 없고, 중재규칙 제49조는 "당사자들은 서면합의로 이 규칙에서 규정한 기한을 변경할 수 있다"고 규정하여 당사자들의 합의에 따른 중재절차 중지를 예정하고 있다고 할 것이다. 또한 이 사건 중재절차는 대한상사중재원이 답변서 제출기한을 2013. 6. 7.까지로 연장한 후 원고와 피고의 쌍방 합의에 따라 중지되어 있었고, 중재절차의 중지는 소송절차의 중지와 마찬가지로 기간의 진행을정지시키는 효력이 있는 것으로 보인다 1).

4) 그렇다면 원고가 이 사건 중재신청서를 송달받은 날로부터 1개월 이내에 답변서를 제출하지 않았고, 협상을 위하여 중재절차가 중지되어 답변서 제출기한의 진행이계속 중단된 상황에서 이 사건 분쟁해결조항의 유효성을 다투는 답변서를 제줄하지 않았다고 하여 원고가 중재규칙 제50조에 따라 중재판정부의 관할권에 관한 이의를 포기

한 것으로는 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 협상 과정에서 중재합의가 있었다는 주장

1) 피고는, 원고가 이 사건 중재절차에서 답변서를 제출하기 이전에 [별지 2] 기재와 같이 협상을 진행하는 과정에서 협상이 결렬될 경우 중재를 통해 분쟁을 해결하겠다는 의사를 표시하였으므로, 원고와 피고 사이에는 중재합의가 성립되었다고 주장한다.

2) 살피건대 갑 제1호증, 을 제1 내지 22호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2013.7. 1. 피고에게 보낸 이메일의 첨부문서에 "IV. 본건 중재 관련''이라는 표제 하에 중재인, 중재지, 중재언어, 준거법 등에 관한 중재에 관한 일반적 정보와 절차상 개요 등이기재되어 있는 사실, 원고가 피고와의 협상을 위해 지속적으로 중재절차 중지기간 연장을 신청한 사실, 원고가 작성하여 2014. 1. 8. 피고에게 제시한 합의서 초안 제4조제2항에 "원고와 피고가 위 합의서에 따른 의무를 이행하지 못하는 경우 이 사건 중재가 재개되고, 원•피고 쌍방이 대한상사중재원에 중재의 재개를 요청하는 서면을 공동으로 제출하여야 한다"는 내용이 있는 사실이 인정된다.

3) 한편으로 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 살펴보면 다음과 같다.

■ 피고의 선택에 따라 이 사건 중재절차가 개시된 상황에서 원고로서는 이 사건 분쟁해결조항에 따라 중재, 판결 및 국가계약법에 따른 절차에 앞서 협상을 진행하기 위해서는 중재절차를 중지할 필요가 있다.

■ 앞서 본 2013. 7. 1.자 이메일의 첨부문서 "IV. 본건 중재 관련" 항목 기재는 중재절

차에 관한 일반적인 정보, 절차상 개요 및 예상 비용과 기간 등에 관한 기재 이상의 의미를 갖는다고 보기 어렵고, 오히려 위 첨부문서 "I. 본건 분쟁의 협의사항 및Instant Upright의 제안사항" 항목에는 이 사건 중재에 관하여 "원만한 협상을 통한 본건 중재의 종료''라고 기재되어 있어 중재절차 진행에까지 이르지 않겠다는 원고의 의사가 엿보인다.

■ 대한상사중재원이 2013. 5. 8. 답변서 제출기한을 2013. 6. 7.까지 연장한 이후 이사건 중재절차는 원고의 요청에 따라 중지되어 있었고, 중재절차의 중지는 소송절차의중지와 마찬가지로 기간의 진행을 정지시키는 효력이 있는 것으로 보이며, 원고는 20회에 걸친 중재절차 중지기간 연장신청 이후 2014. 8. 6. 피고와의 협상이 결렬되자 중재절차 재개에 따른 답변서 제출기한 연장 요청을 하였다. 이러한 사정에 비추어 볼때, 원고가 2014. 1. 2.자 합의서 초안에 사용한 "이 사건 중재절차가 재개"라는 표현은 중지되어 있는 중재절차를 개시한다는 정도의 의미일 뿐「중재법」제17조 제2항에서 규정하고 있는 중재판정부의 권한에 관한 이의를 제기할 수 있는 최초 답변서 제출을 포기하겠다는 의사를 포함한다고 단정할 수 없다.

■ 협상 과정에서 원고와 피고의 대리인들이 주고받은 이메일 내용을 보면, 원고와 피고는 협상을 통한 합의 도출에 초점을 맞추어 논의를 진행하였고, 중재절차에 관한 언급 또는 논의는 협상 진행을 위해 필요한 범위에서 부수적으로 이루어졌던 것으로 보인다.

■ 앞서 본 법리에다「중재법」제8조 제2항에서는 "중재합의는 서면으로 하여야 한다''고 규정하여 중재합의에 요식성을 요구하고 있는 점 등을 종합하면, 중재합의는 재판받을 권리를 배제하는 합의이므로 그 의사가 명확히 표시된 경우에 한하여 중재합의가

있다고 보아야 할 것인데, 원고는 이 사건 중재절차 및 이 사건 소송에서 일관되게 적 극적으로 유효한 중재합의가 존재하지 않는다고 주장하고 있다.

4) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실들만으로 원고가 이 사건 분쟁 을 중재절차에 따라 해결하겠다는 의사를 표시하였다거나, 원고와 피고 사이에 중재합의가 성립되었다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 「중재법」제8조 제3항 제3호에 따른 중재합의 주장

1) 피고는, 그가 2013. 3. 8.자 중재신청서에 당사자들 간에 중재합의가 있다는 것을 주장하였고, 이에 대하여 원고가 답변서를 제출한 2014. 12. 19.까지 이의를 제기하지 않음으로써「중재법」제8조 제3항 제3호에 따라 이 사건 분쟁해결조항과 별개의 묵시적 중재합의가 성립하였다고 주장한다.

2) 살피건대「중재법」제8조 제3항 제3호는 어느 한쪽 당사자가 당사자간에 교환된문서의 내용에 중재합의가 있는 것을 주장하고 상대방 당사자가 이를 다투지 아니하는경우 서면에 의한 중재합의로 본다고 규정하고 있다.

갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 2013. 3. 8.자 중재신청서에 "본건 계약과 관 련한 분쟁에 대해서는 중재가 분쟁해결방법으로 명시되어 있습니다(계약일반조건 제1.18.1 조)"고 기재하여 당사자들 간에 중재합의로서 이 사건 분쟁해결조항이 있다는 것을 주장한 사실이 인정된다.

3) 피고•가 위와 같이 중재신청서에 이 사건 분쟁해결조항이 있다고 주장하였을 뿐그와 별개의 중재합의가 있다는 점을 주장한 바는 없으므로,「중재법」제8조 제3항 제3호에 따라 성립할 수 있는 중재합의는 결국 피고가 위 중재신청서에서 주장한 중재합

의, 즉 이 사건 분쟁해결조항으로 되돌아올 수밖에 없다.

4) 따라서 이 사건 분쟁해결조항과 별개의 중재합의가 성립하였다는 피고의 위 주 장은 이유 없다.

라. 신의칙 위반 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 다음과 같은 기재를 추가하는 외에는 제1심 판결문 제9쪽 제11행부터 제11쪽 제4행까지 기재와 같으므로「민사소송법」제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

⑤ 이 사건 분쟁해결조항은 국가계약법 제11조, 같은 법 시행령 제48조, 같은 법 시행규칙 제49조에 따라 국가를 당사자로 하는 계약을 체결할 때 사용하도록 되어있는 표준계약서에 포함된 공사계약일반조건(재정경제부 회계예규로서 2001. 2. 10.개정된 것)에서 정한 것과 같은 내용이고, 이를 피고가 이 사건 공급계약에 포함시켜 원고에게 제시한 것으로 보인다. 그리고 이 사건 중재절차도 피고의 선택에 따라 개시된 것이다. 또한 이 사건 중재절차는 피고의 동의 하에 원고의 요청에 따라중지되었던 것이다. 이러한 상황에서 원고가 중재규칙 제9조 제1항이 정한 기간 내에 중재합의 부존재 항변을 기재한 답변서를 제출하지 않고 중재절차의 중지를 반복적으로 요청하였다는 사정으로 원고가 뒤늦게 중재합의 부존재 항변을 한 것이금반언의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 본다면, 원고로서는 위와 같은 불이익을회피하기 위하여 중재절차 초기에 법원의 소송절차에 의할지 아니면 중재절차에 의할지의 선택을 강제당하는 것이 되어 이 사건 분쟁해결조항이 정한 원고의 절차 선택권을 무력하게 하는 결과에 이른다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 중재판정은 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다룬 경우에 해당하 므로「중재법」제36조 제2항 제1호 다목에 따라 취소되어야 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하였으므로, 피고의항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 양환승

판사 최영은

② 당초 전환사채 인수계약서〈별첨1＞의 7.사채의 이율에 따르면 ”표면금리 : 4.5%, 만기수익보장률 : 8%(연복리)”로 계약되 어 있으나, 이를 ”표면금리 : 2.0%, 만기수익보장률 : 5.0%(연복리)"로 계약을 변경한다. 또 8.원금상환과 이자지급의 제2 호에 따르면 ”보장수익률과 표면금리의 차이인 연 3.5%를 연복리로 환산하여',라고 계약되어 있으나, 이를 "보장수익률과 표면금리의 차이인 연 2.0%를 연복리로 환산하여''로 계약을 변경한다. 추가로 15.기한 전 상환 전환사채의 매매대금 제1 호의 "연복리 8%를 적용해''라고 계약되어 있으나 이를 ''연복리 5%를 적용해”로 계약을 변경한다.

④ 당초 약정투자계약(이 사건 선행계약 중 약정투자계약)에 따른 투자 잔액(1,622,454,686원)에서 상환전환우선주로 출자전 환(1,200,000,000원)된 금액을 차감한 잔여액 422,454,686원에서 연체금 상황에 따라 회수되는 원금(65,381,797원)을 차감 한 나머지 357,072,889원은 본 계약을 통해 변경된 당초 전환사채 인수계약과 동일한 조건으로 인수하는 전환사채 납입 대금으로 대용하기로 한다.

2) 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비주어 용납할 수 없는 것인 때에는 보증 인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립한 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같 은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신 중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.

별지 1

판정 주문

1. 피신청인은 신청인으로부터 별지 목록 기재 장치를 인도받음과 동시에 신청인에게금 1,852,500유로를 지급하라.

2. 신청인의 나머지 청구는 기각한다.

3. 중재비용(금 48,650,418원)은 이를 10분하여 그 1(금 4,865,042원)은 신청인의, 나머지 9(금 43,785,376원)는 피신청인의 각 부담으로 한다. 끝.

별지 2

협상 진행 과정