(일부 인정된 죄명 : 업무상횡령)

나. 유사수신행위의규제에관한법률위반

다. 사문서위조

라. 위조사문서행사

마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

2.가.나.다.라. B

3.나. C

4.나. D

5.나. E

6.나. F

7.나. G

8.나. H (개명 전 이름 : I)

9.나. J

10.나. K

11.나. L

12.마. M

13.마. N

담당변호사 P

변호사 Q(피고인 B을 위한 국선)

검사의 피고인 A, B에 대한 나머지 상고와 피고인 M, N에 대한 상고를 각 기각한다.

1. 피고인 A, B의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 중 각 업무상횡령의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H, J, K, L(이하 '피고인 A 등'이라 한다)의 각 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」(이하 '유사수신행위규제법'이라 한다) 위반 부분

(1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다.

(가) 피고인 A 등은 이 사건 위탁양돈사업을 위하여 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하기로 공모한 다음, 2009. 4. 13.경부터 2013. 4. 30.경까지 서울 강남구 R에 있는 주식회사 S(이하 'S'이라 한다)의 사무실 등지에서 불특정 다수의 위탁자들에게 '주식회사 T(이하 'T'라 한다)는 다른 양돈업체와 달리 대규모 양돈사업으로 사료비를 절감함으로써 많은 수익을 내고 있다. 1구좌당 500만원(2011년 7월경부터는 600만원)을 투자하면, 모돈 1마리를 빌린 다음 그로부터 생산된 자돈 20마리를 사육 · 판매함으로써 수익을 낼 수 있다. 수익금은 장차 생산될 자돈 20마리를 투자자로부터 미리 매수하는 선물매매계약을 체결한 후 매매대금 명목으로 다음 달부터 12개월 동안 연 60%(2010년 1월경부터 2011년 6월경까지는 연 48%, 2011년 7월경부터는 연 24%)의 금원을 분할 지급하고 14개월째에는 원금을 지급하는 방법으로 주겠다. 모돈을 위탁자마다 개별적으로 지정해 주며, 실제 그 모돈에서 생산되는 자돈을 부동산처럼 실물로 확보할 수 있으니 걱정하지 않아도 된다'는 취지로 설명하는 방법으로 10,958회에 걸쳐 위탁자들로부터 위탁대금 명목으로 합계 2,429억 2,100만원을 받음으로써 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 업으로 하였다.

(나) 피고인 A는 2013. 7. 19.경부터 2013. 12. 9.경까지 서울 강남구 R에 있는 주식회사 U 사무실에서 상담사를 통하여 불특정 다수의 위탁자들에게 '1구좌당 500만원을 투자하면, 양돈위탁사육을 통해 모돈 1마리를 빌려 그 모돈에서 자돈 21마리를 생산·판매하여 수익을 낼 수 있다. 수익금은 21마리에 대한 선물매매계약을 체결한 후 다음 달부터 12개월 동안 연 24%의 수익금을 지급하고 원금은 14개월째에 주겠다'는 취지로 설명하는 방법으로 위탁자들로부터 양돈위탁사육금 명목으로 합계 132억 2,700만원을 받음으로써 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하면서 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 업으로 하였다.

(2) 원심은, 피고인 A 등이 이 사건 위탁양돈사업을 진행하면서 양돈위탁계약 및 성돈 선물매매계약을 통하여 사실상 위탁자들에게 1구좌당 500만원 또는 600만원의 위탁대금에 대하여 14개월 내에 원금과 최대 60%의 수익금을 확정적으로 지급한다고 약정하였고 위탁자들도 위탁대금 원금과 수익금 지급에 주된 관심을 가지기는 하였지만, ① 피고인 A가 종전부터 양돈사업을 하여 왔고 이 사건 위탁양돈사업을 위하여 양돈 농장을 추가로 매수하는 등 위탁자 구좌 수에 상응하는 모돈 수를 확보하기 위하여 노력한 점, ② T의 매출이 지속적으로 증가하여 돼지 출하대금으로 위탁대금 상당 부분을 상환하여 온 점, ③ 1구좌당 위탁대금이 실제 돼지 사육비용을 반영하여 변동된 것으로 보이는 점, ④ 위탁자들과 성돈의 인도 대신 성돈을 미리 매수하기로 하는 내용의 선물매매계약을 체결한 것은 위탁대금의 회수를 원하는 위탁자들로부터 자금을 유치하기 위한 불가피한 조치로 보이는 점, ⑤ 위탁자 구좌 수에 비하여 모돈 수가 턱없이 부족하지는 아니하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 A가 저축은행 등에게 일부 농장의 돼지들을 양도담보로 제공하였지만 그 후에도 실제로 돼지를 사육하면서 그 출하대금으로 대출원리금을 상환하여 온 점 등에 비추어, 피고인 A 등의 이 사건 위탁양돈 사업을 위한 자금유치 행위는 실질적인 상품의 거래가 매개된 자금을 받은 것이라고 볼 여지가 있고 양돈위탁 및 성돈 매도라는 외형으로 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 사실상 금전의 거래라고 단정하기 어렵다고 보아, 피고인 A 등의 행위가 유사수신행위규제법 제2조 제1호에 정한 유사수신행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

(3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(가) 유사수신행위규제법 제3조는 '누구든지 유사수신행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 다른 법령에 따른 인가 · 허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위로서 '장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 행위'를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있다. 이와 같이 유사수신행위를 금지하는 입법 취지는 관계 법령에 의한 인가 · 허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금, 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 기래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 유사수신행위규제법의 입법 취지나 법 규정상 '출자금'이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금을 받는 행위는 출자금을 받는 행위라고 보기 어렵고, 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우에 한하여 유사수신행위규제법이 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6241 판결 등 참조).

(나) 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 피고인 A 등의 이 사건 위탁양돈사업을 위한 자금유치는 피고인 A가 운영하는 회사들을 내세워 불특정 다수의 위탁자들을 모집하면서 위탁자들과 두 가지 계약을 동시에 체결하는 것을 수단으로 한다. 즉 한편으로 S 또는 주식회사 V(이하 'V'라 한다) 명의로 위탁자들이 위탁대금 500만원 또는 600만원을 납입하면 이 돈으로 돼지를 사육하여 14개월 후에 성돈 20마리를 인도하기로 하는 내용의 양돈위탁계약을 체결함과 동시에, 다른 한편으로 T 명의로 위탁자들로부터 그들이 14개월 후에 인도받을 성돈 20마리를 약정한 매매대금에 미리 매수하기로 하는 내용의 성돈 선물매매계약을 체결하는 것이다. 이때 선물매매계약상 매매대금은 위탁자들이 납입한 위탁대금에 그 24% 내지 60%의 수익금을 더한 금액으로 정하였고, 그 중 수익금 부분은 계약 다음 달부터 12회에 걸쳐 분할 지급한다고 약정하였다.

② 동일한 위탁자를 상대로 이러한 두 가지 내용의 계약을 동시에 체결함으로써 양돈위탁계약의 당사자인 S 또는 V는 위탁자들로부터 돼지 사육을 위탁받는다는 명목으로 위탁대금을 지급받더라도 14개월 후에 위탁자들에게 성돈을 인도할 필요가 없고 그 대신 T가 위탁자에게 선물매매계약상 약정된 매매대금을 지급하면 된다. 반면에 위탁자들도 S 또는 V에게 위탁대금을 납입한 대가로 T로부터 계약 다음 달부터 14개월 후까지 24% 내지 60%의 수익금과 위탁대금 원금을 회수하게 될 뿐 양돈위탁계약에 따라 성돈을 인도받는 것이 아니다. 이러한 객관적인 계약내용상 두 계약 당사자들 모두에게 농장에서 사육된 현물인 성돈을 인도하거나 인도받는 것은 계약의 실질적인 목적이 아니었다.

③ 위탁자들은 대부분 양돈위탁계약과 동시에 성돈 선물매매계약을 체결하였고 성돈 선물매매계약 대신 위탁판매계약을 체결한 경우는 거의 없었다. 그리하여 위탁자들이 선물매매대금 명목으로 돈을 지급받지 아니하고 실제로 성돈 실물을 인수하거나 돼지고기 실물을 인수한 경우는 거의 없었다. 위탁자들은 주로 도시지역에 거주하는 일반인들로서 성돈 실물을 인도받거나 이를 스스로 처분할 만한 현실적인 여건을 갖추지 못하여서 당초부터 선물매매계약을 체결하였고, 위탁대금을 납입한 대가로 성돈 실물을 받는 것이 아니라 성돈 시세와 관계없이 위탁대금 원금과 24% 내지 60%에 이르는 고수익을 받기 위하여 계약을 체결하였다.

④ 앞서 본 것처럼 T가 위탁자들에게 선물매매대금을 지급하기만 하면 양돈위탁계약 당사자들인 S 또는 V는 위탁자들에게 성돈을 인도할 필요가 없기 때문에 이 회사들이 위탁자들의 위탁을 받아 자돈을 사육한다거나 이를 성돈으로 키워 인도한다는 것은 당초부터 계약의 실질적인 내용이 되지 아니하였다. 나아가 T가 위탁자와 성돈 선물매매계약을 체결한 것도 실물 거래의 외형을 갖추기는 하였지만 실질적으로는 위탁자에게 매매대금 명목으로 위탁대금 원금과 수익금을 지급하기 위한 것으로 보인다. S 또는 V는 서울 강남구에 주사무소가 있는 회사들로서 직접 양돈농장을 운영하는 것이 아니라 양돈농장을 운영하는 T에게 양돈을 위탁하는 외형을 갖춘 채 스스로는 다수의 상담사들을 고용하여 위탁대금의 약 2.5%를 지급하면서 위탁자들을 모집하는 역할을 하는 회사들에 불과하다.

⑤ 피고인 A가 이 사건 위탁양돈사업을 위하여 운영한 양돈농장은 대부분 T 명의로 취득하였다. 그런데 피고인 A가 2011. 5. 27.경부터 2013. 1. 30.경까지 5차례에 걸쳐 새로이 설립한 특수목적법인들인 주식회사 W, 주식회사 X, 주식회사 Y, Z 주식회사, 주식회사 AA를 차주로 하여 저축은행 등 대주단으로부터 5차례에 걸쳐 합계 864억원을 순차로 대출받으면서 T 등 소유의 양돈농장 31곳에서 사육하는 돼지 모두를 순차적으로 해당 특수목적법인들에게 양도하였고 특수목적법인들은 이를 모두 대주단에게 양도담보 목적물로 제공하였다. 이로써 T는 양도담보로 제공된 돼지들에 대하여는 그 소유자인 특수목적법인들의 위탁을 받아 사육하는 상황이 되었고 그 돼지들에 대한 처분권을 상실하였다. 그리고 특수목적법인들과 대주단의 대출약정에 따르면 T가 위탁받아 사육하는 특수목적법인들 소유의 돼지들 출하대금은 T에 대한 사육비 지급 등 특수목적법인들의 비용 지출과 대출금 상환에 우선적으로 사용하도록 되어 있다. 그런데 이와 같이 특수목적법인들에게 양도되어 양도담보 목적물로 제공된 돼지들 중에는 이 사건 위탁양돈사업을 통하여 위탁자들을 모집 · 배정한 농장들에서 사육되는 돼지들도 상당수 포함되어 있다. 나아가 피고인 A는 그와 같이 양도담보로 제공된 돼지들이 사육되는 농장들도 이 사건 위탁양돈사업을 위하여 운영된다고 표방하면서 이에 관하여도 위탁자들을 모집하여 1구좌당 성돈 20마리를 키워주겠다는 내용의 양돈위탁계약을 체결하도록 하였고, 이는 전체 위탁자 구좌 수의 상당 부분을 차지한다. 이와 같이 피고인 A가 이 사건 위탁양돈사업에 제공된 돼지들을 특수목적법인들에게 양도하거나 그로 인하여 처분권을 상실한 돼지들을 이 사건 위탁양돈사업에 제공한 것을 보아도 수탁자들이 위탁자들의 위탁을 받아 자돈을 사육한다거나 사육된 성돈을 인도하는 것이 명목에 불과함을 알 수 있다.

⑥ 피고인 A가 일부 위탁자들을 양돈농장에 초청하여 사육되는 모돈과 자돈을 보여 주거나 위탁자 명단이 기재된 입식 현황판을 농장에 설치하는 등으로 이른바 입식절차를 진행하기도 하였다. 그러나 그러한 입식절차를 거치더라도 개별 위탁자 별로 모돈이나 자돈을 지속적으로 특정하여 사육하는 것이 아닐뿐더러 앞서 본 것처럼 선물매매대금 명목의 돈을 지급받으면 계약의 목적을 달성하는 위탁자들에게 그러한 행사를 진행한 것은 위탁자들의 위탁대금으로 실제로 양돈사업을 하고 있고 이를 통하여 안정적인 수익을 낼 수 있음을 보여주는 데에 주된 의도가 있을 뿐 위탁사육 내지 성돈 인도라는 실물 거래의 목적과는 직접적인 관련이 없는 상징적 행사에 불과하였다. 마찬가지로 S이나 V가 농장별로 위탁자를 모집한다고 표방하거나 내부서류상으로 농장별로 보유하는 모돈 수에 맞추어 위탁자를 배정하여 둔 외양을 갖춘 것도 위탁자들과의 계약내용으로서 실질적인 의미가 있다고 보이지 아니한다.

피고인 A가 T 등이 운영하는 양돈농장 돼지들에 관하여 S 또는 T 명의로 가축손해보험 또는 잔존물회수보험에 가입하고 그 보험금채권에 대하여 일부 위탁자들에게 질권을 설정하여 주기도 하였으나, 이는 위탁자들의 선물매매대금 명목의 금전채권을 담보하기 위한 것에 불과하여 위탁자들의 위탁대금 회수가 보장됨을 보여주기 위한 수단일 뿐이었다.

⑦ 피고인 A는 이 사건 위탁양돈사업을 통하여 거액의 위탁대금을 모집하는 한편 새로 설립한 특수목적법인들을 차주로 하여 저축은행 등으로부터 거액을 순차로 대출받아 T 등 명의로 양돈농장을 인수 · 취득함으로써 양돈사업의 규모를 빠르게 확장하였다. 이와 같이 피고인 A가 양돈농장을 인수하는 등으로 모돈과 자돈을 확보한 것은 T 등의 양돈사업을 확장한 것일 뿐 위탁자들과 체결한 양돈위탁계약에 따라 돼지를 위탁 사육한다거나 성돈을 인도하기 위한 것으로 보이지 아니한다. 그리고 피고인 A가 이러한 양돈사업 확장을 통하여 위탁자들에게 급속히 늘어나는 위탁대금 원금과 고율의 수익금을 계속 지급할 수 있었을 것인지도 의문일 뿐만 아니라 그러한 가능성이 있었다고 하여 실질적으로는 금전을 받는 행위에 불과하다는 유사수신행위의 특성이 사라진다고 보기도 어렵다.

(다) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 A 등이 위탁자들로부터 받은 위탁대금으로 돼지를 사육하여 위탁자들에게 성돈을 인도하기로 하고 그 성돈을 미리 매수하여 선물매매대금을 지급한다는 등의 외형을 취하였더라도 이는 실질적으로 불특정 다수의 위탁자들로부터 T 등의 양돈사업에 필요한 자금을 투자받고 T의 수입금으로 위탁자들에게 위탁대금 원금과 고율의 수익금을 지급하겠다고 보장하는 내용으로서 위탁자들로부터 출자금을 받는 행위라고 할 수 있을 뿐 실물 거래인 돼지 위탁사육이나 성돈 거래가 매개된 것이라고 할 수 없으므로 이는 유사수신행위규제법 제2조 제1호에 정한 유사수신행위에 해당한다고 할 것이다.

(4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A 등의 자금유치 행위가 유사수 신행위규제법 제2조 제1호에 정한 유사수신행위에 해당하지 아니한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 유사수신행위규제법 제2조 제1호 에 정한 유사수신행위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 이 사건 공소사실 중 피고인 A, B의 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 위반(횡령) 부분

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

다. 피고인 M, N 부분

특정경제범죄법 제7조에 규정된 '금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한다'는 것은 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 의뢰한 사람과 알선의 상대방이 될 수 있는 금융회사 등의 임직원 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수하는 경우를 의미한다. 따라서 단순히 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결 등 참조).

원심은 피고인 M, N이 이 사건 각 대출 과정에서 피고인 A 등의 의뢰를 받고 양돈 사업에 관한 사업제안서 작성이나 사업설명회 개최 등에 필요한 자료를 대출주간사인 키움증권 주식회사에 제공하는 등으로 대출주간사의 업무를 보조한 점 등에 비추어 피고인 M, N이 그러한 업무수행의 대가로 자문수수료를 받은 것으로 보일 뿐 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선한다는 명목으로 금품을 수수하였다고 보기는 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법 제7조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 A, B에 대한 파기의 범위

원심판결의 피고인 A, B에 대한 무죄 부분 중 각 유사수신행위규제법 위반 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심판결의 피고인 A, B에 대한 유죄 부분 중 각 업무상횡령의 점에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 것과 같으나 원심판결의 피고인 A, B에 대한 유죄 부분과 무죄 부분 중 각 유사수신행위규제법 위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 이 부분은 함께 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 피고인 A, B에 대한 유죄 부분과 무죄 부분 중 각 유사수신행위규제법 위반 부분 및 피고인 C, D, E, F, G, H, J, K, L에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 A, B에 대한 나머지 상고와 피고인 M, N에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심 대법관 이상훈

대법관 김창석

대법관 박상옥

심급 사건

참조조문

참조판례