청구인은 서울특별시 OO구 OO동 OOOOOOO 외 2필지 지상에 연립주택 8가구를 신축하여 1979.12.13 청구인 명의로 소유권보존등기를 거쳐 1983년부터 1985년 사이에 6가구를 양도하고 1994.5.27 잔여분 2주택중 1주택(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 양도하였다.

처분청은 청구인이 쟁점주택을 신축한 때로부터 약 14년후에 양도하였으므로 이를 신축하여 일시적으로 임대하다가 양도한 경우로 볼 수 없다하여 건설업(주택신축판매업)으로는 과세할 수 없다고 인정하고, 1999.1.4 청구인에게 1994년 귀속 양도소득세 58,643,730원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 1999.1.15 심사청구를 거쳐 1999.3.25 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

이 건 연립주택 8가구는 청구인이 주택신축판매업으로 사업자등록하여 신축하였고, 그 8가구중 1983년부터 1985년 사이에 분양한 6가구에 대하여는 사업소득으로 과세된 사실이 있으므로 쟁점주택의 양도에 대하여도 종합(사업)소득세를 과세하여야 한다.

나. 국세청장 의견

(1) 청구인은 분양목적으로 연립주택 8가구를 신축하여 보유하다가 양도한 것으로 사업소득에 해당한다는 주장의 근거로 위 연립주택관련 건물등기부 및 1983년 귀속 및 1984년 귀속 종합소득세 납부영수증등을 제시하고 있는 바

가) 이 건 연립주택을 신축하여 1979.12.13 청구인 명의로 소유권보존등기를 거쳐 1983년에 2가구, 1984년에 1가구, 1985년에 3가구를, 1994년에 2가구를 양도하였고

나) 청구인은 쟁점주택을 1985.12월부터 청구인의 동생에게 무상으로 거주하도록 하였다가 양도한 것이라고 하고 있는 바, 청구인의 동생이 거주한 때부터 8년 6개월, 위 연립주택 소유권보존일로부터 14년 5개월이 지난후에 양도가 이루어졌음을 알 수 있다.

(2) 국세통합시스템의 개인별총사업내역을 조회한 바에 의하면 청구인은 1986.4.24 OO구 OO동 OOOOOO에서 부동산 임대업(OOO-OO-OOOOO)을 개시한 것으로 되어있을 뿐 1993～1994년도 중에는 다른 사업소득이 없는 점에서 청구인이 제시한 1993년 귀속 종합소득세 487,930원, 1984년 귀속 종합소득세 179,980원은 위 연립주택중 1983년～1984년 양도분에 대하여 사업소득세를 납부한 것이라고 인정되나, 1985년과 1994년 양도분에 대하여는 사업소득세를 신고한 사실이 없는 점에서 1984년 이후 주택신축판매업을 폐업하고 잔여세대를 임대 또는 다른 용도로 사용하였다고 볼 것이다.

(3) 그렇다면, 건설업으로 보는 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매한 경우(소득세법 기본통칙 2-4-6…20 ⑤)로 볼 수 없다 할 것이고, 주택신축사업을 영위하는 거주자가 사업을 폐지하면서 판매되지 아니한 주택을 폐업시 잔존재화로 간주매출을 계산함으로써 발생한 소득은 사업소득에 해당하고, 폐업일 이후 간주매출로 계산된 미분양 주택을 보유하다가 양도하는 경우에는 양도소득세가 과세되는 것이므로(재일 46014-1069, 94.4.21, 국심 93서2847, 1994.2.7 같은 뜻) 처분청이 양도소득으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건의 다툼은 주택신축판매업자가 분양목적으로 신축하여 양도한 8가구의 연립주택중 1주택의 과세대상 소득을 양도소득으로 볼 것인지 아니면 사업소득으로 볼 것인지 여부를 가리는데 있다.

나. 관계법령

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3OO8호로 개정된 것) 제23조 【양도소득】 제1항은 『양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. ～ 5. (생략)』이라고 규정하고 있고

같은법 제20조 【사업소득】 제1항은 【사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. ～ 4. (생략)

5. 건설업에서 발생하는 소득

6. ～ 10. (생략)』라고 규정하고 있으며

같은법시행령 제33조 【건설업의 범위】 제2항은 『주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다.(이하 생략)』고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고 그 사업의 일환으로 쟁점주택을 포함하여 8가구의 연립주택을 신축하여 판매하였으며 그 중 일부(3가구)의 양도에 대하여는 사업소득으로 과세된 바 있으므로 쟁점주택에 대하여도 사업소득으로 과세함이 타당하다고 주장하며 위 연립주택의 등기부등본과 종합소득세납부영수증 등을 입증자료로 제시하고 있다.

(2) 국세청 전산조회자료 등에 의하면 청구인은 이 건 연립주택 이외에 주택신축판매업을 영위한 사실이 없고, 청구인이 제시하고 있는 입증자료에 의하면 청구인은 연립주택 8가구를 신축하여 1979.12.13 청구인 명의로 소유권보존등기를 거쳐 1983년에 2가구, 1984년에 1가구, 1985년에 3가구, 1994년에 쟁점주택을 포함하여 2가구를 각각 양도하였고 1983년 양도분에 대한 종합소득세 487,930원과 1984년 양도분에 대한 종합소득세 179,980원을 납부하였음이 확인된다. 또한 청구인은 쟁점주택을 1985.12월부터 청구인의 동생에게 무상으로 거주하도록 하였다가 양도한 것이라고 하고 있는 바, 쟁점주택의 양도는 청구인의 동생이 거주한 때로부터 8년 6개월, 위 연립주택 소유권보존등기일로 부터는 14년 4개월이 지난 후에 이루어진 것임을 알 수 있다.

(3) 위 관련법령에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업이라 함은 주택의 신축목적 및 규모, 주택의 보유기간 및 판매경위 등에 비추어 사업성이 인정되는 경우를 말한다고 할 것이고, 당초 주택을 신축하여 보유하는 목적이 판매목적에 있었다 할지라도 그후 상당한 기간 신축주택을 임대등의 다른 목적에 전용함으로써 주택을 보유하는 목적이 이를 판매함에 있다기보다는 오히려 임대 등의 다른 용도에 있다고 볼만한 객관적인 사정이 존재하는 경우에는 그후에 이를 판매한다 하여 주택신축판매사업을 영위하였다고 볼 수는 없다 할 것인 바(같은 뜻 국심 93서2847, 1994.2.7), 이 건의 경우 청구인은 1979년에 신축한 연립주택 8가구중 1985년 9월까지 분양한 6가구 이외에 주택신축판매업을 영위한 사실이 없고, 쟁점주택을 포함한 1994년 양도분에 대하여 주택신축판매업으로서의 소득세 신고 사실이 없는 점, 일반적으로 주택신축판매업의 재고상품은 신축한지 1～2년 내에 양도하는데 반해 이 건의 경우 쟁점주택을 포함한 2가구는 신축한때로부터 양도할 때까지의 보유기간이 약 14년으로 장기간이고, 이와 같이 장기간 보유한 데 대한 특별한 사유를 제시하지 못하고 있는 점, 청구인이 주택신축판매업자로서 당해 연립주택을 최종 분양한 1985.9월 이후인 1985.12월에 쟁점주택을 청구인의 동생에게 무상임대했다함은 동 주택을 개인적(실수요)인 목적으로 사용한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합해 볼 때 청구인은 쟁점주택을 주택신축판매업자로서 재고상품으로 보유하다가, 즉 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매한 경우로 보기는 어려운 것으로 인정된다.

(4) 그렇다면, 주택신축판매업을 영위하는 거주자가 사업을 폐지하면서 판매되지 아니한 주택을 폐업시 잔존재화로 간주매출을 계산함으로써 발생한 소득은 사업소득세 해당하고, 폐업일 이후 간주매출로 계산된 미분양주택을 보유하다가 양도하는 경우에는 양도소득세가 과세되는 것이므로 이 건의 경우 처분청이 양도소득으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.