[2] 농지분배 관련 서류와 구 지적법에 의하여 복구된 구 토지대장의 기재 내용에 권리추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)

1. 원고들이 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고들에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하고, 만일 원고들에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 아니한다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 등 참조). 한편 지세명기장, 농지소표 등 농지분배 관련 서류 및 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 의하여 복구된 구 토지대장에 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력이 인정되지 아니한다. 그러나 위 서류들의 기재내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다54652 판결 등 참조).

원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, ① 토지조사부에 분할 전의 양주시 (주소 2 생략) 답 834평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 소외 1이 사정명의인으로 기재되어 있는 사실, ② 그러나 지세명기장에는 분할 전 토지에 관하여 소외 2와 소외 3(두 사람을 모두 지칭할 때에는 이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)이 납세자로 되어 있고, 1931. 6. 18. 경성부 교남동에 거주하는 소외 4로부터 이를 매득한 것으로 기재되어 있는 사실(원고들의 선대인 소외 1은 경기도 양주군 장흥면 삼상리에서 거주하다가 1931년경 경성부 서대문구 교남동으로 그 본적지를 옮겼고, 그 아버지가 소외 4다), ③ 분할 전 토지는 1958. 12. 20. 위 (주소 1 생략) 답 1,736㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 (주소 3 생략) 답 1,021㎡로 분할되었는데, 위 (주소 3 생략) 토지에 관한 분배농지부 및 상환대장부표에는 그 피보상자 내지 지주가 소외 2로 기재되어 있는 사실, ④ 6·25 전란으로 지적공부가 소실된 후 구 지적법에 의하여 복구된 이 사건 토지 및 위 (주소 3 생략) 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에는 소외 2와 그의 주소가 기재되어 있고, 그 후인 1960. 5. 24. 피고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ⑤ 원고들은 그 선대라고 주장하는 소외 1이 이 사건 토지를 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위 또는 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있고, 위 소외 1이나 원고들을 비롯한 그 상속인들이 이 사건 소제기 전까지 이 사건 토지에 관하여 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리주장을 한 흔적이 전혀 없는 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 분할 전 토지는 일제시대에 사정명의인인 소외 1 또는 그의 상속인에 의하여 제3자에게 양도되었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.

그럼에도 원심이 위 지세명기장, 상황대장부표, 분배농지부용지, 구 토지대장 등의 기재만으로는 사정명의인인 소외 1이나 그의 상속인으로부터 이 사건 토지가 적법하게 승계취득된 사실을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 분할 전 토지가 소외 1이나 그 상속인들에 의하여 처분되었음을 전제로 한 피고의 주장을 배척하고 이 사건 토지에 관한 원고들의 소유권보존등기말소청구를 인용한 것에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 한편 피고는 원심판결 중 양주시 (주소 4 생략) 임야 29,058㎡ 및 같은 리 (주소 5 생략) 임야 8,033㎡에 관한 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이 부분 상고이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.