그렇다면 이 사건 수시모집요강은 검정고시 출신자인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별함으로써 청구인들의 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한다.

재판관 안창호, 재판관 이선애의 보충의견

헌법 제31조 제1항에 규정된 교육을 받을 권리는 기본적으로 교육영역에서 평등원칙을 구체화하는 것으로서, ‘국민이 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리’와 ‘국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리’를 포함한다. 전자는 자유권적 기본권의 성격을, 후자는 사회권적 기본권의 성격을 가진다.

검정고시 출신자인 청구인들이 피청구인들에 대하여 수시모집 지원자격의 부여를 요구하는 것은 기존의 교육자원 및 시설에서 국가로부터 차별이나 간섭을 받지 아니하고 각자의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있게 해 달라는 것으로서 자유권적 성격을 가지고,

따라서 이 사건 수시모집요강은 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 제한한다. 그렇다면 이 사건 수시모집요강이 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부에 대하여는 비례성 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 심사되어야 한다.

이 사건 수시모집요강은 차별취급에 합리적인 이유가 없으므로 합리성 심사에 따라 평등권으로서 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부를 판단하더라도 헌법에 위반된다. 다만, 이 사건 수시모집요강이 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 제한하는 이상, 그 기본권을 침해하는지 여부는 보다 엄격한 심사기준에 따라 판단하는 것이 타당함을 지적해 둔다.

고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정된 것) 제33조, 제34조

고등교육법 시행령(2014. 4. 29. 대통령령 제25333호로 개정된 것) 제31조, 제34조

2. 정○주

청구인들 대리인 [별지1] 목록과 같음

피청구인[별지2] 목록과 같음피청구인들 대리인 법무법인(유한) 강남담당변호사 김상봉 외 2인

가. 청구인들은 용인시 소재 비인가 대안학교인 ○○중고등학교에 재학 중인 학생들로서, 2016년도 제2회 고등학교 졸업학력 검정고시(2016. 8. 3. 시행)에 합격하여 고등학교 졸업학력을 취득하였다.

나. 서울교육대학교, 경인교육대학교, 춘천교육대학교, 청주교육대학교, 공주교육대학교, 전주교육대학교, 광주교육대학교, 대구교육대학교, 진주교육대학교, 부산교육대학교는 초등학교 교원을 양성하기 위하여 설립된 국립대학이고, 한국교원대학교는 종합교원양성을 목적으로 설립된 국립대학이고, 피청구인들은 위 국립대학의 총장들이다(이하 위 학교들을 통칭하여 ‘피청구인들 대학’이라 한다).

다. 피청구인들 대학은 2016. 5.경 ‘2017학년도 수시모집 신입생 모집요강’을 공표하였는데, 장애인, 기초생활수급자 또는 차상위계층 등을 대상으로 하는 일부 특별전형을 제외하고 [별지3] 목록 기재와 같은 대부분의 전형에 있어 고등학교 졸업자 또는 졸업예정자로 지원자격을 한정하였다. 이에 따라 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득한 사람(이하 ‘검정고시 출신자’라 한다)은, 앞서 본 일부 특별전형의 대상에 해당되지 않는 이상, 피청구인들 대학의 수시모집에 지원할 수 없게 되었다.

라. 청구인들은 이러한 피청구인들 대학의 ‘2017학년도 수시모집 신입생 모집요강’이 검정고시 출신으로 피청구인들 대학에 진학하여 초등학교 교사가 되고자 하는 청구인들의 교육받을 권리 등을 침해하고 있다고 주장하면서 2016. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인들이 ‘2017학년도 신입생 수시모집 입시요강’에서 [별지3] 목록 기재와 같이 지원자격을 정함으로써 검정고시로 고등학교 졸업학력을 취득한 사람들의 수시모집 지원을 제한하는 것(이하 ‘이 사건 수시모집요강’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[관련조항]

고등교육법(2014. 1. 1. 법률 제12174호로 개정된 것)

제33조(입학자격)①대학(산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학을 포함하며, 대학원대학은 제외한다)에 입학할 수 있는 사람은 고등학교를 졸업한 사람이나 법령에 따라 이와 같은 수준 이상의 학력이 있다고 인정된 사람으로 한다.

제34조(학생의 선발방법) ① 대학(산업대학·교육대학·전문대학 및 원격대학을 포함하며, 대학원대학은 제외한다)의 장은 제33조 제1항에 따른 자격이 있는 사람 중에서 일반전형(一般銓衡)이나 특별전형에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발한다.

② 제1항에 따른 일반전형이나 특별전형의 방법과 학생선발일정 및 그 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 교육부장관은 입학전형 자료로 활용하기 위하여 대통령령으로 정하는 시험을 시행할 수 있다.

고등교육법 시행령(2014. 4. 29. 대통령령 제25333호로 개정된 것)

제31조(학생의 선발) ① 대학(원격대학은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 장이 법 제34조 제1항에 따라 입학자를 선발함에 있어서는 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 보장하고 초·중등교육이 교육 본래의 목적에 따라 운영되는 것을 도모하도록 하여야 한다. 이 경우 국립대학의 장은 국가의 균형발전을 도모하도록 하는 방안을 함께 강구하여야 한다.

② 대학의 장은 법 제34조 제1항의 규정에 의한 입학전형을 함에 있어서 학생의 소질·적성 및 능력 등이 반영될 수 있도록 그 방법 및 기준을 다양하게 마련하여 시행하여야 한다.

제34조(입학전형의 구분) ① 법 제34조에 따른 일반전형은 일반학생을 대상으로 보편적인 교육적 기준에 따라 학생을 선발하는 전형으로서 대학(원격대학은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 교육목적에 적합한 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 시행되어야 한다.

② 법 제34조에 따른 특별전형은 특별한 경력이나 소질 등 대학이 제시하는 기준 또는 차등적인 교육적 보상기준에 의한 전형이 필요한 자를 대상으로 학생을 선발하는 전형으로서 사회통념적 가치기준에 적합한 합리적인 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 시행되어야 한다.

3. 청구인들의 주장 요지

검정고시 출신자의 경우 학교생활기록부가 없다고 하더라도 검정고시 성적을 학교생활기록부 성적으로 적절하게 환산하는 등의 방법을 통하여 간소하고 공정한 입학전형을 충분히 실시할 수 있음에도, 검정고시 출신자의 수시모집 지원을 일률적으로 제한하는 이 사건 수시모집요강은 청구인들의 교육받을 권리를 침해한다.

대학 입시에 있어 ‘고등학교 졸업자’와 ‘검정고시 출신자’는 본질적으로 같음에도 불구하고 검정고시 출신자의 수시모집 지원을 제한하는 것은 불합리한 차별이다. 또한 중·고등학교 교사가 되기 위하여 사범대학에 진학하려는 경우에는 검정고시 출신자라 하더라도 아무런 제한을 받지 아니함에도, 초등학교 교사가 되기 위하여 교육대학에 진학하려는 경우에만 검정고시 출신자의 수시모집 응시를 제한하는 것 역시 불합리한 차별이다. 뿐만 아니라 정규 고등학교에서 교육을 받지 못한 사회적 취약 계층이 검정고시를 치르는 경우가 많다는 점을 고려하면, 이 사건 수시모집요강은 사회적 신분에 의한 차별이다.

초등학교 교사가 되기 위해서는 피청구인들 대학을 졸업하여야 하는데, 검정고시 출신자의 수시모집 지원을 제한하는 이 사건 수시모집요강은 개인의 능력과는 상관없이 고등학교 졸업여부라는 기준에 따라 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

고등교육법은 대학입학자격을 ‘고등학교 졸업자와 법령에 의해 동등 학력 이상을 소지한 것으로 인정된 자’로 규정하고 있고(제33조 제1항), 고등교육법 시행령은 대학이 국민의 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 보장하도록 신입생을 선발할 것을 규정하고 있음에도(제31조 제1항), 검정고시 출신자를 수시모집의 일반전형에서 일률적으로 제외하고 있는 것은 법률유보원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 쟁점

(1) 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민의 교육의 기회균등을 보장하고 있는바, 이 때 교육의 기회균등이란 국민 누구나가 교육에 대한 접근 기회 즉 취학의 기회가 균등하게 보장되어야 함을 뜻한다(헌재 2008. 9. 25. 2008헌마456 ).

고졸 검정고시에 합격한 사람은 초·중등교육법 제27조의2 제1항 및 초·중등교육법 시행령 제98조 제1항 제1호에 따라 상급학교 진학 시 고등학교를 졸업한 사람과 같은 수준의 학력이 있다고 인정되므로, 고등학교를 졸업한 사람과 마찬가지로 대학에 입학할 수 있는 자격을 갖는다(고등교육법 제33조 제1항).

그런데 피청구인들 대학은 대학입학 전형을 수시모집과 정시모집으로 구분하여 신입생을 선발하면서 수시모집 전형에 있어서는 검정고시 출신자의 지원을 제한함으로써, 대학입학의 기회에 있어 고등학교를 졸업한 사람과 검정고시 출신자를 차별하여 취급하고 있다.

따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 수시모집요강이 헌법 제31조 제1항에서 보장하는 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부이다.

(2) 청구인들은 이 사건 수시모집요강이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고도 주장한다. 이 사건에서 청구인들이 직접적으로 문제삼는 것은 직업선택에 필요한 자격요건의 제한이 아니라 대학입학 자격요건

의 제한이어서 이 사건 수시모집요강과 관련하여 직접적으로 관련된 기본권은 교육을 받을 권리라 할 것이므로, 직업선택의 자유에 관하여는 별도로 판단하지 않는다.

(3) 청구인들은, 이 사건 수시모집요강이 합리적 이유 없이 ‘검정고시 출신자’와 ‘고등학교 졸업자’를, ‘초등학교 교사가 되려는 자’와 ‘중고등학교 교사가 되려는 자’를 차별하고, 경제적 여유가 없는 사회적 취약 계층을 차별함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 수시모집요강이 ‘검정고시 출신자’와 ‘고등학교 졸업자’를 차별한다는 주장은 균등하게 교육을 받을 권리의 침해 주장과 중복되므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 않는다. 또한 이 사건 수시모집요강 자체가 ‘초등학교 교사가 되려는 자’와 ‘중등학교 교사가 되려는 자’를 차별하여 취급하는 것은 아니고, 검정고시 출신자가 모두 사회적 취약 계층이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피청구인들 대학은 기초생활수급자 및 차상위계층 등을 대상으로 한 특별전형을 마련하고 있으므로(이러한 특별전형에 있어서는 검정고시 출신자의 지원을 허용하고 있다), 이 부분 주장도 나아가 판단하지 않는다.

(4)청구인들은, 검정고시 출신자를 수시모집의 일반전형에서 일률적으로 제외하는 것이 “대학은 입학자를 선발함에 있어 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 권리를 보장하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는 고등교육법령을 벗어나 법률유보원칙에 위반된다고도 주장하나, 이러한 주장 역시 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한다는 주장에 다름 아니므로 별도로 판단하지 않는다.

나. 교육을 받을 권리의 침해 여부

(1) 헌법은 제31조 제1항에서 “능력에 따라 균등하게”라고 하여 교육영역에서 평등원칙을 구체화하고 있다. 헌법 제31조 제1항은 헌법 제11조의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 교육의 영역에서 평등원칙을 실현하고자 하는 것이다. 평등권으로서 교육을 받을 권리는 ‘취학의 기회균등’, 즉 각자의 능력에 상응하는 교육을 받을 수 있도록 학교 입학에 있어서 자의적 차별이 금지되어야 한다는 차별금지원칙을 의미한다. 헌법 제31조 제1항은 취학의 기회에 있어서 고려될 수 있는 차별기준으로 ‘능력’을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 제한하고 있다. 여기서 ‘능력’이란 ‘수학능력’을 의미하고 교육제도에서 ‘수학능력’은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소이며, 학교 입학에 있어서 고려될 수 있는 합리적인 차별기준을 의미한다.

헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유와 헌법 제31조 제4항에서 보장하고 있는 대학의 자율성에 따라 대학이 학생의 선발 및 전형 등 대학입시제도를 자율적으로 마련할 수 있다 하더라도, 이러한 대학의 자율적 학생 선발권을 내세워 국민의 ‘균등하게 교육을 받을 권리’를 침해할 수 없으며, 이를 위해 대학의 자율권은 일정부분 제약을 받을 수 있다.

(2) 현행 대입입시제도는 모집시기에 따라 수시모집과 정시모집으로 구분된다. 그 중 수시모집은 대학수학능력시험 점수를 기준으로 획일적으로 학생을 선발하는 것을 지양하고, 각 대학별로 다양한 전형방법을 통하여 대학의 독자적 특성이나 목표 등에 맞추어 다양한 경력과 소질 등이 있는 자를 선발하고자 하는 것이다.

과거에는 수시모집은 정시모집의 예외로서 그 비중이 그리 크지 않았으나 최근에는 그 비중이 점차 확대되고 있다. 2017학년도에는 전체 4년제 대학을 기준으로 모집인원의 70.5%를 수시모집에서 선발하고 있고, 피청구인들 대학의 경우도 이러한 추세의 예외가 아니어서 2017학년도에 적게는 21.3%에서부터 많게는 64.1%에 이르기까지 평균 53.4% 상당을 수시모집에서 선발하고 있다. 이처럼 수시모집은 더 이상 대학입학전형에서 소수의 학생만을 선발하는 예외적인 형태가 아니라, 정시모집과 같거나 오히려 더 큰 비중을 차지하는 입시전형의 형태로 자리 잡고 있다. 이러한 상황에서는 수시모집의 경우라 하더라도 응시자들에게 동등한 입학 기회가 주어질 필요가 있다. 동등한 입학 기회가 주어진다는 의미는 수학능력에 차이가 없다면 누구에게나 동등하게 입학할 수 있는 기회가 열려 있어야 함을 의미한다.

그런데 이 사건 수시모집요강은 기초생활수급자 및 차상위계층, 장애인 등을 대상으로 하는 일부 특별전형에만 검정고시 출신자의 지원을 허용하고 있을 뿐 수시모집에서의 검정고시 출신자의 지원을 일률적으로 제한하여 실질적으로 검정고시 출신자의 대학입학 기회의 박탈이라는 결과를 초래하고 있다. 수시모집의 학생선발방법이 정시모집과 동일할 수는 없으나, 이는 수시모집에서 응시자의 수학능력이나 그 정도를 평가하는 방법이 정시모집과 다른 것을 의미하며, 수학능력이 있는 자들에게 동등한 기회를 주고 합리적인 선발 기준에 따라 학생을 선발하여야 한다는 점에서는 정시모집과 다르다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 수시모집요강이 수시모집에서 검정

고시 출신의 응시자에게 수학능력이 있는지 여부를 평가할 수 있는 기회를 부여하지 아니하고 이를 박탈한다는 것은 수학능력에 따른 합리적인 차별이라고 보기 어렵다.

(3) 피청구인들은 검정고시 출신자들에게는 정규 고등학교의 학교생활기록부가 없어 초등교사로서의 품성과 자질 등을 다방면에서 평가할 자료가 없다는 이유로 그들에 대하여 수시모집에 응시할 수 있는 기회자체를 박탈하는 것이라고 한다.

검정고시 출신자들이 정규 고등학교 과정을 이수하지 못하였다는 사정만으로 초등학교 교사로서의 자질을 습득할 수학능력이 부족하다고 단정할 수 없다. 오히려 검정고시 출신자들의 다양한 배경과 경험은 학생들을 지도함에 있어 도움이 될 수 있다. 그리고 대학은 고등학교에서 작성된 학교생활기록부가 없더라도 자기의견서, 추천서, 교직적성·인성검사, 심층면접 등 학교생활기록부를 대신할 다른 평가방법을 개발함으로써 응시자들에 대한 교사로서의 품성과 자질 등을 평가할 수 있다. 일부 대안학교의 경우 검정고시를 통하여 학력을 인정받고 있음에도 실질적으로 학교생활기록부와 유사한 기록을 작성하고 있는데, 이와 같은 기록의 객관성과 신뢰성이 담보된다면 이를 활용하는 방법도 고려될 수 있다. 지금도 이미 많은 대학들이 수시모집에서 검정고시 출신자가 지원할 수 있는 입시전형을 두고 있고, 피청구인들 대학과 같이 초등학교 교사 양성을 목적으로 하는 이화여자대학교 초등교육과와 제주대학교 초등교육과에서도 검정고시 출신자가 지원할 수 있는 수시모집 전형을 두고 있는바, 이를 통하여도 피청구인들 대학이 학교생활기록부를 대신할 다른 평가방법을 개발하여 사용할 수 있음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 수시모집요강이 검정고시 출신자들에게는 정규 고등학교의 학교생활기록부가 없어 초등교사로서의 품성과 자질 등을 다방면에서 평가할 자료가 없다는 이유로 검정고시 출신자로 하여금 피청구인들 대학의 수시모집에 전혀 지원할 수 없도록 하는 것은 불합리하다고 볼 수밖에 없다.

(4)피청구인들은 수시모집에서 검정고시 출신자의 지원을 제한하는 것은 공교육을 정상화하기 위한 조치라는 취지로 주장한다.

그러나 대학입학 제도에서 학교생활기록부를 활용하는 것이 공교육을 정상화하기 위한 하나의 수단이 될 수 있음을 인정하더라도, 학교라는 공교육 과정과는 별도로 동일한 학력을 인정하는 검정고시제도를둔이상,공교육에서 이탈한 학생들을 수시모집에서 제외하는 방식으로 공교육의 정상화를 달성하려는 것은 바람직한 방법이라고 보기 어렵다.

또한 피청구인들은 학교생활기록부가 수시모집에서 주된 입시전형자료가 되는데 검정고시 출신자의 경우 비교내신으로 학교생활기록부 점수를 환산함으로 인하여 오히려 성실히 고등학교 과정을 이수한 일반 학생들이 상대적으로 불이익을 당하게 되고, 이로 인하여 많은 학생들이 고등학교 자퇴 후 검정고시를 선택하는 상황에 이르게 될 수 있다고 주장한다.

그러나 이미 많은 대학들이 수시모집에서 검정고시 출신자의 지원에 제한을 두고 있지 않은 상황에서 피청구인들 대학의 수시모집에서 검정고시 출신자의 지원을 허용한다고 하여 고등학교 졸업자가 검정고시 출신자보다 불이익을 입는다고 단정할 수 없다. 피청구인들 대학이 지적하는 비교내신에 관한 문제는 검정고시 출신자의 수시모집 지원 때문이 아니라 비교내신의 산출방식에서 초래되는 것이므로, 대학으로서는 검정고시 출신자가 고등학교를 자퇴시 그 때까지의 학교생활기록부를 반영하거나, 비교내신을 잘 받기 위하여 검정고시를 여러 번 치른 경우 해당 성적을 모두 반영하도록 하는 등의 다양한 방안을 강구하여 그 형평성을 제고할 수 있다.

(5) 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 수시모집요강은 검정고시 출신자인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별하여 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한다고 할 수 있다.

5. 결 론

이 사건 수시모집요강은 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반되므로 취소하여야 하나, 이 사건 수시모집요강에 따른 2017년도 신입생 합격자 발표가 이미 종료되었으므로 선언적 의미에서 그에대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 안창호, 재판관 이선애의 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 안창호, 재판관 이선애의 보충의견

우리는 법정의견과 같이 이 사건 수시모집요강이 합리적 이유 없이 대학입학의 기회에 관하여 고등학교를 졸업한 사람과 검정고시 출신자를 차별하여 취급함으로써 균등하게 교육을 받을 권리를 침해한다고 생각한다. 아울러 이 사건 수시모집요강이 자유권적 성격의 ‘균등하게 교육을 받을 권리’를 침해할 수 있으며, 헌

법 제31조 제1항이 규정하고 있는 ‘능력’ 외의 사유로 차별취급을 하고 있다는 점에 비추어보았을 때, 이 사건 수시모집 요강에 대하여는 심사의 강도를 높여 엄격한 심사기준에 따라 판단하는 것이 타당하다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.

가. 자유권적 기본권은 그 성격에 있어서 국가로부터의 자유, 대국가적 방어권 및 국가에 대한 부작위청구권을 의미한다. 자유권적 기본권은 생명권, 신체의 자유, 양심의 자유, 표현의 자유 등과 같이 법적 형성을 전제로 하지 아니하는 것과 재산권 등과 같이 법률에 의해서 기본권의 보호대상이 구체적으로 형성됨으로써 개인이 입법자에 의한 입법을 통하여 비로소 기본권을 행사할 수 있는 자유권이 있다.

반면에 사회적 기본권은 국민 누구나 법적으로 보장된 자유를 행사할 수 있도록 국가에 대하여 그 사실적 조건을 형성하는 적극적인 행위를 요구할 수 있는 권리를 의미한다. 사회적 기본권은 국가가 제공하는 급부의 배분 및 급부에의 참여에 관한 것으로 국가의 경제적 급부능력에 의존하고 있다.

헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 헌법 제31조 제1항은 헌법 제11조의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로서 교육의 영역에서 평등원칙을 실현하고자 하는 것이다. 헌법 제31조 제1항은 국민 모두가 능력에 따라 균등하게 교육을 받기 위하여 ‘국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리’ 및 ‘각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 배울 수 있는 권리’를 국민의 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514 참조).

‘국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리’는 국가가 제공하는 급부의 배분 및 급부에의 참여에 관한 것이므로 사회적 기본권의 성격을 가진 것에 대해 의문의 여지가 없다. ‘국민이 각자의 능력에 따라 균등하게 교육시설에 입학하여 교육을 받을 수 있는 권리’는 평등원칙을 구체화 한 권리의 성격을 가지고 있음에도, 국가에 대하여 특정한 시설의 제공을 요구하는 것이 아니라 국가로부터 차별이나 간섭을 받지 아니하고 각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 교육을 받을 수 있는 권리이다. 물론 이러한 권리는 교육제도 및 시설을 전제로 하는 것이므로 자연적으로 존재하는 자유권적 기본권은 아니지만, 교육제도를 통하여 헌법이 지향하는 문화국가·민주복지국가의 이념을 실현하기 위해 인정된 기본권이며, 각자의 능력에 따라 균등하게 교육을 받음으로써 자유롭고 독립적인 인격으로 성장하는 것을 방해하는 국가권력으로부터의 자유를 실현하는 성격을 가진다.

결국 헌법 제31조 제1항에 규정된 교육을 받을 권리는 기본적으로 교육영역에서 평등원칙을 구체화하는 것으로서, ‘국민이 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리’와 ‘국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리’를 포함한다. 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격을 가진다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139 등 참조).

나. 이 사건 수시모집요강이 어떠한 성격의 기본권을 침해하느냐에 따라 위헌 심사기준은 달라질 수 있다.

(1) 이 사건 수시모집요강은 고등학교 졸업자에 대하여만 수시모집 지원자격을 부여함으로써, 수학능력이 아닌 고등학교 졸업 여부라는 기준으로 검정고시 출신자를 고등학교 졸업자와 달리 취급하고 있다.

그런데 검정고시 출신자인 청구인들이 피청구인들 대학에게 수시모집 지원자격의 부여를 요구하는 것은 교육조건이나 교육환경의 새로운, 혹은 심화된 조성을 적극적으로 요구하는 것이 아니라, 기존의 교육자원에 대한 접근, 기존의 제도 및 시설에서 교육을 받을 지위를 확보해 달라는 것이다. 이는 기존의 교육자원 및 시설에서 차별이나 간섭을 받지 아니하고 각자의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있게 해 달라는 것으로 자유권적 성격을 가진다.

이 사건 수시모집요강은 청구인들과 같은 검정고시 출신자로 하여금 자신의 수학능력과는 무관하게, 그리고 수시모집에서 자신의 수학능력을 증명할 기회도 부여받지 못한 채 수시모집 지원에서 배제되게 한다. 이는 검정고시 출신자가 기존의 교육자원 및 시설에서 국가로부터 차별이나 간섭을 받지 아니하고 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리, 즉 자유권적 성격의 권리가 이 사건 수시모집요강에 의하여 제한되는 것을 의미한다.

따라서 이 사건 수시모집요강이 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부는 비례성 심사를 하여야 한다. 대학의 연구 및 교육의 내용, 그 방법과 대상, 교과과정의 편성, 학생의 선발 및 전형 등도 대학의 자율의 범위에 속하고 따라서 입학시험제도도 자주적으로 마련될 수 있어야 함을 감안하더라도 마찬가지이다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등 참조). 과거 헌법재판소가 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 제한

하는 것은 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 의한 심사, 즉 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 한다고 판단한 것도 같은 맥락에 있다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139 등 참조).

(2)앞서 본바와 같이, 이 사건 수시모집요강은 수학능력이 아닌 고등학교 졸업 여부를 기준으로 검정고시 출신자를 고등학교 졸업자와 달리 취급하고 있다. 법정의견은 헌법 제31조 제1항을 헌법 제11조의 일반적 평등조항에 대한 특별규정으로 보아 이 사건 수시모집요강에 대해 평등권으로서 교육을 받을 권리의 침해 여부를 판단하였다.

헌법 제31조 제1항은 교육시설에 입학함에 있어서 고려될 수 있는 유일한 차별기준으로서 ‘능력’의 요건을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 금지하고 있다. 여기서 능력이란 수학능력을 의미하고, 교육제도에서 수학능력은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소이며, 교육시설에 입학함에 있어서 고려될 수 있는 합리적인 차별기준을 의미한다. 교육시설의 입학에서 능력 이외의 다른 요소를 고려하여 취학의 기회를 제한하는 것은 원칙적으로 금지된다. 아울러 교육이 가지는 의미 즉, 개인의 자유로운 인격 발현의 전제가 된다는 점, 오늘날 산업사회에서 직업의 자유 행사에 필수요건이라는 점, 그밖에 다른 기본권의 의미있는 행사를 위한 기초가 된다는 점 등을 고려하면 수학능력이 아니라 다른 기준에 의한 학생선발제도나 입학시험제도는 위헌의 의심을 강하게 불러일으키는 차별로서 평등권으로서 교육을 받을 권리를 심사함에 있어 보다 엄격하게 심사되어야 한다.

따라서 수학능력이 아닌 고등학교 졸업 여부를 기준으로 검정고시 출신자를 고등학교 졸업자와 달리 취급하고 있는 이 사건 수시모집요강의 평등권으로서 교육을 받을 권리의 침해 여부에 대해서는 보다 엄격한 기준에 의해 심사되어야 한다.

(3)한편 국가에게 있어 검정고시와 같은 학력인정제도는 능력에 따라 교육의 기회균등을 실현하기 위한 수단이자, 국민 각자가 자유롭게 자신의 개성을 신장하고 인격을 발현할 수 있도록 하는 기본권을 실현하고 보장하는 토대가 된다. 이에 국가로서는 그 같은 학력인정제도의 취지에 맞게 학력 미취득자의 학력취득을 지원하고 독려함으로써 기본권의 행사를 용이하게 하고 사회통합에 기여하도록 공평하고 적절하게 운용하여야 한다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173 ; 헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 참조). 이와 같은 교육의 기회균등을 실현하고자 하는 학력인정제도의 취지, 대학입시제도가 오늘날 우리 사회에서 가지는 중요성 등을 고려하였을 때에도, 대학입학에 관련하여 고등학교 졸업자와 검정고시 출신자를 달리 취급하고 있는 이 사건 수시모집요강에 대하여는 엄격한 심사가 필요하다.

다. 법정의견이 살펴본 바와 같이, 이 사건 수시모집요강은 차별취급에 합리적인 이유가 없으므로, 합리성 심사에 따라 평등권으로서 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부를 판단하더라도 헌법에 위반된다. 다만 이 사건 수시모집요강이 수학능력이 아닌 고등학교 졸업 여부를 기준으로 검정고시 출신자를 고등학교 졸업자와 달리 취급하여 평등권으로서 교육을 받을 권리를 제한함과 동시에 자유권적 성격의 교육을 받을 권리를 제한하고 있는 점, 이 사건 수시모집요강이 능력 이외의 경력으로 검정고시 출신자를 차별하고 있는 점, 학력인정제도의 취지 등을 고려하면, 이 사건 수시모집요강이 교육을 받을 권리를 침해하는지 여부는 보다 엄격한 심사기준에 따라 판단하는 것이 타당함을 지적해 둔다.

1. 법무법인 산하담당변호사 이영기

2. 법무법인 일현담당변호사 김영준

3. 법무법인 향법담당변호사 하주희

4. 변호사 김인숙

5. 법무법인 양재담당변호사 최병모, 한택근, 류광옥, 김자연

6. 변호사 송상교

7. 변호사 서채완

[별지2] 피청구인 목록

1. 서울교육대학교 총장

2. 경인교육대학교 총장

3. 춘천교육대학교 총장

4. 청주교육대학교 총장

5. 공주교육대학교 총장

6. 전주교육대학교 총장 직무대리

7. 광주교육대학교 총장

8. 대구교육대학교 총장

9. 진주교육대학교 총장

10. 부산교육대학교 총장

11. 한국교원대학교 총장

[별지 3] 2017학년도 수시모집 신입생 모집요강 목록