나. 지정상품이 제10류인 "정수"와 제5류인 "생수, 광천수"가 같은 종류의 동일 내지 유사상품인지 여부(적극)

나. 상품의 동종 여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 하고 상품유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있는 것이므로 "정수"는 상품구분 제10류로, "생수, 광천수"는 상품구분 제5류로 각 등록되어 그 상품유별이 다르게 등록되어 있기는 하나, 국어사전에 나타난 정수, 생수, 광천수의 용어풀이와 식품위생법시행령 제7조 제1호 에서도 "정수"라는 단어를 보존음료수제조의 뜻으로 사용하고 있는 점 등에 미루어보면 지정상품이 제10류인 "정수"와 제5류인 "생수, 광천수"는 같은 종류의 동일 내지 유사상품이라고 보아야 한다.

상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

제1점에 대하여,

1. 당원의 제1차 환송판결의 파기이유는 결국 인용상표의 지정상품중 추가지정등록이 된 "생수, 약수"에 대하여는 추가지정등록이 허용될 수 없는 것이기 때문에 그것이 본건 등록상표의 지정상품과는 상이하다고 판단한 것일 뿐, 그 밖의 지정상품과 본건등록상표의 지정상품과를 대비하여 그 지정상품이 서로 상이하다고 단정한 것은 아니라고 본다.

비록 제1차 환송판결의 이유중에 "...인용상표는 당초의 지정상품구분인 제10류에 속하는 상품에 한하여 그 효력이 있고 본건 등록상표와 같이 제5류에속하는 상품을 지정상품으로 하는 상표와는 지정상품이 상이하여 서로 저촉될바 없다고 보아야할 것이다."라는 부분이 있어 마치 인용상표의 지정상품 모두와 본건등록상표의 지정상품 모두를 대비하여 그 지정상품이 상이하다고 판단한 취지로 오해할 여지가 없다고 할 수는 없으나, 위 환송판결 이유부분의 전후문맥과 파기의 대상된 제1차 환송전 원심결의 이유를 함께 보면 위 부분은 인용상표의 추가지정등록된 상품인 "생수, 약수"는 추가등록의 효력이 없어 인용상표의 지정상품에서 제외된다는 취지의 앞서의 판단을 강조하기 위하여 부연한 것으로 보여진다.

따라서 제2차 환송 후 원심이 인용상표의 당초의 지정상품인 "정수"와 본건등록상표의 지정상품인 "생수, 광천수"를 비교하여 판단하는 것은 제1차 환송판결의 파기이유와 상반되지 않는다고 할 것이므로 제2차 환송후 원심결에 환송판결의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 있었다고 할 수 없다.

2. 또한 상표등록출원시에 지정상품의 상품구분 유별표시를 잘못하여 출원함으로써 등록상표의 지정상품의 유별표시가 상품구분상의 유별표시와 서로 달리한다 하더라도 그 등록의 효력을 부인할 수 없는 것이고 , 이 사건의 제1차 환송판결의 파기이유도 구 상표법(1986.12.31. 법률 제3892호로 개정되기이전의 법률) 제28조 소정의 지정상품의 추가지정등록에 있어 지정상품의 유별표시를 잘못한 경우에 한정되는 것일 뿐, 최초에 상표출원을 함에 있어 지정상품의 유별표시를 잘못한 경우까지를 언급한 것은 아니라 할 것이므로 원심이 상표등록출원시에 지정상품을 상품구분 제5류로 표시해야 할 것이나, 제10류로 잘못표시된 "정수"를 인용상표의 지정상품으로 보고 본건등록상표의 지정상품과 대비한 조치도 정당하여 거기에 환송판결의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 없는 것이다. 주장은 이유 없다.

상고이유 제2점을 본다.

상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 하고 상품유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있는 것이므로( 당원 1970.9.17. 선고 70후16 판결 참조), 정수는 상품구분 제10류로, 생수, 광천수는 상품구분 제5류로 각 등록되어 그 상품유별이 다르게 등록되어 있기는 하나, 국어사전에 나타난 정수, 생수, 광천수의 용어풀이와 식품위생법시행령 제7조 제1호 에서도 이와 같은 지하수 또는 광천수를 사람이 마시기에 적합하도록 정수처리하는 영업을 보전음료수제조업이라고 정의하여 "정수"라는 단어를 보존음료수제조의 뜻으로 사용하고 있는 점 등에 미루어 보면 원심이 판시와 같이 인용상표의 당초 지정상품인 제10류의 정수는 본건등록상표의 지정상품 제5류인 생수, 광천수와 같은 종류의 동일 내지 유사상품이라고 보아야 한다 고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 상품의 동일, 유사판단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.