토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사,부가 작성되어 누군가에게 사정 되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 된다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 미등기 상태이고 따로 토지조사부가 남아 있지는 않으나 1913년에 작성된 지적원도에 원고의 종중원 'F'의 이름이 기재되어 있는 사실, 1955. 5. 1. 복구된 이 사건 각 토지의 구 토지대장의 소유자란에 'G 외 5인' 또는 'H 외 5인'으로 기재되어 있고, G도 F와 같이 원고의 종중원인 사실, 원고는 수십 년간 이 사건 각 토지를 포함하여 대전 유성구 E에 소재한 여러 필지의 토지를 종중재산으로 관리하며 종합토지세 등 세금을 납부하여 왔는데, 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지들은 원고 명의 또는 종중원들 명의로 등기되어 있었던 사실, I는 '증조부 F가 원고로부터 이 사건 각 토지를 명의신탁 받았으므로 대외적으로 F의 소유였는데, 구관습에 의한 장자상속에 따라 가 상속받았으므로 이 사건 각 토지는 I의 소유이다'라고 주장하며 피고를 상대로 소유권확인 청구(대전지방법원 2006가단75365호)를 하였으나, 'F 외에 수인이 함께 명의수탁자가 되어 이 사건 각 토지를 사정받았거나 사정 후 명의수탁자가 변경되었을 가능성을 배제할 수 없다'는 등의 사유로 청구기각의 판결을 선고받았고 이에 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다는 사실로부터 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 곧바로 추정할 수는 없으나 그러한 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료는 되는바(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다40005 판결 등 참조), 이 사건 각 토지의 지적원도에는 F라는 이름이 기재되어 있어 그 지적원도는 적어도 이 사건 각 토지의 소유자로 사정받은 사인(私人)이 있음을 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 점, ② 위 지적원도에 부여된 지번 및 지목과 동일하게 구 토지대장이 복구되었고, 복구된 구 토지대장의 소유자란에 'G 외 5인' 또는 'H 외 5인'의 기재가 있는 점, ③ I가 자신이 이 사건 각 토지의 소유자임을 전제로 피고를 상대로 소유권확인의 소를 제기하였던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 각 토지는 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정됨으로써 그 사정명의 인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되었다고 볼 수 있고, 따라서 무주의 부동산이라고 보기 어렵다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 토지가 무주의 부동산 내지 그에 준하는 것이라고 보아, 원고가 피고에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 무주 부동산에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이상훈

대법관조희대

주심대법관박상옥