피고 OOOO건설 주식회사는 별지 2 목록 기재 원고들에게 별지 3 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2015. 2. 6.부터, 피고 대한민국은 별지 4 목록 기재 원고들에게 별지 4 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2015. 2. 11.부터 각 2016. 11. 17.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 별지 1 목록 기재 원고들의 피고 OOOO건설 주식회사에 대한 항소를 기각한다.

3. 별지 2 목록 기재 원고들과 피고 OOOO건설 주식회사 사이의 소송총비용은 위 피고가, 별지 4 목록 기재 원고들과 피고 대한민국 사이의 소송총비용은 위 피고가 각 부담하고, 나머지 원고들의 항소비용은 나머지 원고들이 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지 및 항 소 취 지

1. 청구취지

피고 OOOO건설 주식회사(이하 '피고 OOOO건설'이라 한다)는 별지 3 목록 기재 원고들에게 별지 3 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2015. 1. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 대한민국은 별지 4 목록 기재 원고들에게 별지 4 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2015. 1. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 지연손해금 청구 부분에 관하여 청구취지를 일부 감축하였다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고 OOOO건설은 별지 3 목록 기재 원고들에게 별지 3 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 대한민국은 별지 4 목록 기재 원고들에게 별지 4 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 원고들은 전주시 OO구 OO동 291 전주OOOOO아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)의 수분양자들이고, 피고 OOOO건설은 이 사건 아파트를 시공한 회사이며, 드림OOO 유한회사(이하 '드림OOO'라고 한다)는 이 사건 아파트 중 미분양 아파트를 매수하여 수분양자들에게 다시 매도한 회사이다.

나. 별지 3 목록 기재 원고들은 이 사건 아파트의 분양사업자인 주식회사 케OOOO(이하 '케OOOO'라고 한다)와 이 사건 아파트 분양계약을 체결하였고, 별지 4 목록 기재 원고들은 케OOOO로부터 미분양 아파트를 매수한 드림OOO와 이 사건 아파트 매매계약을 체결하였다.

다. 그런데 피고 OOOO건설과 드림OOO는 이 사건 아파트의 수분양자들에게 취・등록세 중 일부를 지원하면서 그 지원금 중 20%를 소득세로, 2%를 지방소득세로 원천징수하고 이를 피고 대한민국과 전주시에 납부하였다.

라. 한편, 피고 OOOO건설은 2009. 1. 7. 전주시 담당공무원이 입회한 가운데 이 사건 아파트 분양계약자 대표와 '지정 입주기일 내 잔금 납부자에 대해서는 취・등록세를 회사에서 지원한다(지원금에 대한 세금은 본인 부담)'는 내용이 포함된 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 하였다.

마. 별지 3 목록 기재 원고들이 케OOOO와 이 사건 아파트 분양계약을 체결한 일자는 별지 1, 2 목록 '분양검인일'3)란 기재 일자와 같은바, 별지 3 목록 기재 원고들 중 별지 1 목록 기재 원고들은 이 사건 합의 이전에, 별지 2 목록 기재 원고들은 이 사건 합의 이후에 분양계약을 체결하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증, 갑 제25호증의 1 내지 3의 각 기재, 당심 법원의 전주시 OO구청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 원고들 주장의 요지

별지 3 목록 기재 원고들은 이 사건 아파트의 실질적인 분양자인 피고 OOOO건설로부터, 별지 4 목록 기재 원고들은 이 사건 아파트의 분양사업자인 케OOOO로부터 미분양 아파트를 매수하여 분양한 드림OOO로부터 각 이 사건 아파트의 취・등록세 중 일부를 지원받기로 약정하고 이 사건 아파트를 분양받았는데, 이와 같이 사전에 일정 금액을 받는 조건으로 아파트를 분양받는 경우 수분양자가 분양사업자로부터 받는 금품은 자산의 취득가액에서 차감되어야 할 금액에 불과하므로, 이는 소득세 및 지방소득세 과세대상인 기타소득에 해당하지 않는다. 그럼에도 피고 OOOO건설과 드림OOO는 원고들에게 지급하기로 한 취・등록세 지원금을 소득세법상 기타소득으로 보고, 원천징수의무자의 지위에서 그 중 20%를 소득세로, 2%를 지방소득세로 각 원천징수하여 이를 피고 대한민국과 지방자치단체(전주시)에 납부하였다.

그런데 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수하여 납부한 경우 이로 인한 환급청구권은 원천징수의무자에게 귀속되는 것인바, 피고 OOOO건설과 드림OOO는 원고들에 대하여 법률상 원인 없이 위 환급청구권 상당의 이익을 얻은 것이고, 피고 대한민국은 원천징수의무자인 드림OOO에 대하여 법률상 원인 없이 소득세 상당액의 이익을 얻은 것이다. 따라서 별지 3 목록 기재 원고들은 피고 OOOO건설에 대하여 피고 OOOO건설이 원천징수한 소득세 및 지방소득세 상당액인 별지 3 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원의, 별지 4 목록 기재 원고들은 드림OOO에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 드림OOO를 대위하여 피고 대한민국에 대하여 별지 4 목록 원고별 '청구금액(원)'란 기재 각 금원의 반환을 구한다.

3. 피고 대한민국의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고 대한민국은, 별지 4 목록 기재 원고들이 드림OOO에 대한 원천징수된 소득세 상당액의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 피고 대한민국을 상대로 부당이득반환청구를 대위행사하고 있는데, 드림OOO가 2013. 4. 5. 파산선고되어 2013. 9. 29. 파산종결되었으므로 위 원고들은 드림OOO에 대한 부당이득반환채권을 파산절차에서 파산채권으로만 행사할 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 채권자대위소송은 위 원고들이 피보전채권을 행사할 수 없는 경우에 해당하고, 나아가 채무자인 드림OOO의 무자력 여부에 관한 입증이 없어 채권자대위소송의 요건을 충족하지 못하여 위 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 을나 제1호증의 기재에 의하면, 드림OOO는 서울중앙지방법원 2013하합27호로 파산절차가 개시되어 2013. 4. 5. 파산선고결정을 받았고, 2013. 9. 29. 파산종결된 사실을 인정할 수 있는데, ① 파산종결결정이 공고되면 공고가 있은 때로부터 파산종결의 효과로서 채무자는 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권을 회복하고, 파산채권자는 파산절차에서 벗어나 자유롭게 권리를 행사할 수 있는 점, ② 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되며, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하고 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로, 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 되어 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있으나(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다100746 판결 등 참조), 이와는 달리 파산절차가 종료된 이후에는 파산채권자와 채무자에 대한 위와 같은 권리행사의 제한이 없어지므로 소송절차의 중단이나 파산관재인의 수계 등 절차 없이 채권자가 직접 채권자대위소송을 제기할 수 있다고 보이는 점, ③ 특히 법인에 대한 파산절차가 잔여재산 없이 종료되면 청산종결의 경우와 마찬가지로 그 인격이 소멸한다고 할 것이나, 아직도 적극재산이 잔존하고 있다면 법인은 그 재산에 관한 청산목적의 범위 내에서는 존속한다고 볼 것인바(대법원 1989. 11. 24. 선고 89다카2483 판결 등 참조), 아래에서 살펴보는 바와 같이 드림OOO의 피고 대한민국에 대한 환급청구권 상당의 부당이득반환채권이 존재하고 있는 이상 드림OOO는 청산목적의 범위 내에서는 존속하고 있으므로 위 원고들은 드림OOO에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위소송을 제기할 수 있다고 보이는 점, ④드림OOO가 법원에 의하여 파산선고를 받아 파산절차를 거쳐 파산종결에 이른 이상 드림OOO는 특별한 자산이 없으므로 무자력 요건이 충족되었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 채권자대위소송에서 채무자인 드림OOO가 파산선고를 받고 파산종결되었다는 사정만으로 채권자인 위 원고들이 채권자대위소송을 제기할 당사자적격을 상실하는 등 채권자대위소송의 요건을 갖추지 못하여 위 대위소송이 부적법하다고 볼 수 없다. 따라서 피고 대한민국의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 나아가 피고 대한민국은 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권에 해당하는 위원고들의 드림OOO에 대한 원천징수된 소득세 상당액의 부당이득반환채권이 인정되지 아니하여 위 대위소송이 부적법하다는 취지로도 주장하나, 아래 4.항에서 살펴보는 바와 같이 위 원고들의 드림OOO에 대한 부당이득반환채권이 인정되므로 피고 대한민국의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 별지 1 목록 기재 원고들의 피고 OOOO건설에 대한 청구에 관한 판단

먼저 이 사건 합의 이전에 분양계약을 체결한 수분양자들인 별지 1 목록 기재 원고들의 청구에 관하여 본다.

피고 OOOO건설이 위 원고들에게 지급한 취・등록세 지원금이 소득세 및 지방소득세에서 규정하는 기타소득인 사례금에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 규정하고 있는 기타소득의 한 종류인 '사례금'은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 당해 금품 수수의 동기・목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 97누20304 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4호증, 을가 제1, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면,위 원고들은 이 사건 합의의 효력을 받는 수분양자들인데, 피고 OOOO건설은 분양사업자가 아니면서도 이 사건 아파트에 관한 민원을 해결하고 사용검사 등을 받기 위하여 법률상 의무 없이 위 원고들에게 취・등록세 지원금을 지급하되, 그에 따른 세금은 위 원고들이 부담하기로 한 것으로 보이므로 위 지원금은 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 사례금에 해당하여 소득세 및 지방소득세 납부대상이 된다고 할 것이다. 따라서 피고 OOOO건설이 위 원고들에게 지급한 취・등록세 지원금에서 소득세 및 지방소득세 상당액을 법률상 원인 없이 징수하였다고 볼 수 없으므로 위 원고들의 피고 OOOO건설에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다.

① 이 사건 아파트의 분양사업 시행자는 케OOOO이고 피고 OOOO건설은 케OOOO로부터 이 사건 아파트 신축공사를 도급받은 시공사인바, 이 사건 아파트의수분양자들과 분양계약을 체결한 당사자는 케OOOO이다.

② 그런데 피고 OOOO건설은 이 사건 아파트의 준공과 사용검사 등을 앞두고수분양자들이 과도한 고가 분양 등을 주장하며 건설원가의 공개 및 분양가 인하, 주민 동의 및 사전협의를 전제로 한 준공검사, 아파트 원금 보장 등의 민원을 제기하여 이 사건 아파트의 사용검사를 받기가 어려워지자, 2009. 1. 7.경 이 사건 아파트의 분양계약자 대표와 전주시청 담당 공무원이 참석한 자리에서 그 대책을 협의하였고 피고 OOOO건설은 그 다음날인 2009. 1. 8. 이 사건 아파트의 동별 사용검사필증을 교부받았다.

③ 이 사건 합의에 의하면 피고 OOOO건설이 분양가에 대한 이자 유예, 발코니섀시 무료 시공, 이사비용 및 취・등록세 지원을 약속하기로 하였는데, 그 합의서에는 취・등록세 지원과 관련하여 "지정 입주기일 내 잔금 납부자에 대해서는 취・등록세를 지원한다(지원금에 대한 세금은 본인 부담)"이라고 기재되어 있었다.

④ 위와 같이 피고 OOOO건설은 아파트 분양계약과는 별도의 약정에 따라 수분양자들에게 취・등록세 지원금을 지급한 것인바, 피고 OOOO건설은 분양사업자의지위에 있는지 여부와 무관하게 그 지원금에 대한 소득세 등을 원천징수할 의무가 있다고 보인다.

⑤ 위 원고들과 분양사업자인 케OOOO 사이에 작성된 이 사건 아파트 분양계약서에는 피고 OOOO건설이 위 원고들에게 지급할 취・등록세 지원금에 관한 내용이 기재되어 있지 않다(나아가 위 원고들은 취・등록세 지원금에 관한 내용이 기재된 분양계약서를 제시하지 못하고 있다).

⑥ 한편, 위 원고들은 피고 OOOO건설이 실질적인 분양사업자 또는 분양대행자의 지위에서 수분양자들에게 취・등록세 지원금을 지급한 것이라는 취지로 주장하나, ㉠ 이 사건 아파트의 분양계약서(갑 제4호증)에는 피고 OOOO건설이 '분양관리 및 입주관리를 케OOOO를 대리하여 수행한다'라고 기재되어 있을 뿐 분양사업자 또는 분양대행사의 지위에서 분양 업무를 담당한다고 되어 있지 않고, ㉡ 아파트 신축공사에서 시공사가 공사대금을 확보하기 위하여 분양대금을 관리하거나 분양 광고에서 상대적으로 잘 알려진 시공사의 이름을 사용하는 것은 통상적으로 이루어지는 것으로 그러한 사정만으로 시공사가 분양사업자의 지위에 있다고 단정하기 어려우므로 위 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 별지 2 목록 기재 원고들의 피고 OOOO건설 및 별지 4 목록 기재 원고들의피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

1) 다음으로 이 사건 합의 이후 분양계약을 체결한 수분양자들인 별지 2 목록 기재 원고들 및 별지 4 목록 기재 원고들의 청구에 관하여 본다.

살피건대, 위 원고들은 이 사건 합의 이후 분양계약을 체결하면서 '피고 OOOO건설 또는 드림OOO의 취・등록세 지원' 내용이 포함되어 있는 분양계약서를 작성하였는데, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 16 내지 18, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 법원의 북전주세무서에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 OOOO건설과 드림OOO가 위 원고들에게 지급한 취・등록세 지원금은 분양 촉진을 위하여 실질적으로 이 사건 아파트 분양대금을 인하하는 의미로서 수수된 것으로 과세대상이 되는 기타소득을 규정한 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 정한 사례금에 해당한다고 할 수 없다.

① 이 사건 아파트 분양사업자인 케OOOO, 시공사인 피고 OOOO건설 또는케OOOO로부터 미분양 아파트를 매수한 드림OOO는 이 사건 아파트 미분양을 해결하기 위한 분양 촉진의 목적으로 취・등록세 지원 등의 조건을 포함한 분양 광고를 하였고, 위 원고들과 분양계약서를 작성하면서 실제로 특약사항으로 위 지원금 지급내용을 분양계약서에 포함하였다.

② 앞서 본 바와 같이 피고 OOOO건설은 이 사건 합의 이전에 분양계약을 체결한 수분양자들에 대하여는 이 사건 아파트에 관한 민원을 해결하고 사용검사 등을받기 위하여 사례의 의미로 취・등록세 지원금을 지급하기로 하였던 반면, 위 합의 이후 분양계약을 체결한 수분양자들에 대하여는 위와 같은 민원 해소 차원이 아닌 분양촉진의 의미로 취・등록세 지원금을 지급하기로 하였던 것으로 보인다.

③ 또한 취・등록세 지원 내용은 개개의 수분양자들과 분양계약을 체결하면서분양계약서에 명시적으로 기재되었는바, 위 지원금 지급약정은 분양계약의 내용으로 포함되어 실질적으로 분양대금을 인하하는 의미를 지닌다(한편, 취・등록세 지원금이 분양대금과 별도로 지급되었고 분양대금에서 공제되는 방식으로 지급되지는 않았으나 소득세의 과세대상이 되는 기타소득에 해당하는지 여부는 금품 수수의 형식에 구애되기 보다는 그 실질을 고려하여 판단되어야 할 것이다).

④ 앞서 본 바와 같이 소득세법 제21조 제1항 제17호에서 규정하고 있는 기타소득의 한 종류인 '사례금'은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하는데, 이 사건 합의 이후 분양계약을 체결하면서 약정한 취・등록세 지원금에 관하여는 피고 OOOO건설과 드림OOO가 수분양자들에게 어떠한 의미의 사례로써 지급하였는지 명확하지 않다(취・등록세 지원금이 분양 촉진을 위하여 지급되었다면 이를 두고 사례의 의미로 지급되었다고 볼 수는 없다).

⑤ 드림OOO는 분양사업자인 케OOOO로부터 미분양 아파트를 매수하여 사실상 분양사업자의 지위에서 이 사건 아파트를 수분양자들에게 매도하였고, 피고 OOOO건설은 이 사건 아파트의 실질적인 분양사업자가 아니라고 하더라도 분양사업자인 케OOOO를 도와 분양 업무에 일정 부분 관여한 이상 피고 OOOO건설이 지급한 취・등록세 지원금이 분양대금과 전혀 무관한 금원이라고 단정할 수 없다.

2) 그런데 원천징수 세제에 있어 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수・납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수・납부하였다면, 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되는 것인바, 이는 원천징수의무자가 원천납세의무자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이라 할 것이므로 원천납세의무자는 원천징수의무자에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 등 참조).

따라서 이 사건에서 원천징수의무자인 피고 OOOO건설과 드림OOO는 원천납세의무자인 위 원고들로부터 원천징수 대상이 아닌 소득에 대하여 소득세 및 지방소득세를 징수・납부하였으므로 피고 OOOO건설과 드림OOO는 위 원고들에 대하여 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 것이어서 위 원고들은 피고 OOOO건설과 드림OOO에 대하여 환급청구권 상당액을 부당이득으로 구상할 수 있고, 위 원고들 중 별지 4 목록 기재 원고들은 드림OOO에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 드림OOO를 대위하여 피고 대한민국에 대하여 소득세 상당액의 환급청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.

결국 ① 피고 OOOO건설은 별지 2 목록 기재 원고들에게 별지 3 목록 원고별'청구금액(원)'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 1.29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2015. 2. 6.부터 피고 OOOO건설이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, ② 피고 대한민국은 별지 4 목록 기재 원고들에게 별지 4 목록 원고별 '청구금액(원)란' 기재 각 금원 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 2015. 1. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2015. 2. 11.부터 피고 대한민국이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면 별지 2 목록 기재 원고들의 피고 OOOO건설에 대한 청구 및 별지 4 목록 기재 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고 별지 1 목록 기재 원고들의 피고 OOOO건설에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 별지 2 목록 기재 원고들 및 별지 4 목록 기재 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고들에게 위 각 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 별지 1 목록 기재 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.