2. 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

반소 : 별지 목록 제1항 기재 토지상의 집합건물 및 부대복리시설을 재건축하기 위하여 필요한 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항 및 제4항 에 부합하는 결의는 존재하지 아니함을 확인한다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고 조합’이라 한다)가 2005. 3. 22.자 원고 조합원들을 대상으로 한 평형배정 및 동·호수 추첨은 무효임을 확인한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제2호증(갑 제2호증은 을 제4호증의 24와 25로 구성되어 있다), 제4호증, 제8호증(각 가지번호 포함), 제9호증(갑 제3호증은 갑 제9호증의 일부이다), 제14호증, 제15호증, 제16호증(각 가지번호 포함), 제17호증, 제24호증, 제25호증, 제28호증(각 가지번호 포함), 제29호증, 제30호증, 제31호증(을 제7호증, 제15호증과 같다), 제32호증, 제34호증(각 가지번호 포함), 제35호증{갑 제35호증의 기재내용은 관련사건에서 송파구선거관리원회가 한 감정촉탁의 결과인데, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 위 감정은 실질적으로 공정성과 진실성 및 전문성이 담보되지 않은 채 이루어졌으므로 민사소송법 소정의 감정인 선서 없이 행해진 위 감정결과가 기재된 위 서증은 그 증거능력이 없으며, 또한 감정의 전제사실이 다르므로 그 증거능력을 인정해서는 안된다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고의 감정대상물을 보관하는 상자가 변경되었고 인감증명서가 분실되었다는 등의 주장만으로는 감정과정 자체에 공정성과 진실성 및 전문성이 결여되었다고 보기 어렵고, 피고의 주장대로 감정전제사실이 ‘서면결의서가 2005. 3. 5.자 총회 당시 제출되거나 작성된 사실’이라 하더라도 위 전제사실과 위 감정촉탁결과로 인정된 사실이 상이할 뿐이지 법원이 감정인에게 제시한 전제사실과 법원이 최종적으로 인정한 전제사실이 다른 경우에 해당되지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.}, 제36호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1(을 제5호증의 1과 같다), 제5호증의 2, 제5호증의 3, 제5호증의 5, 제11호증, 제12호증, 제14호증, 제18호증의 2, 제42호증의 1의 각 기재, 갑 제11호증(각 가지번호 포함)의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 을 제24호증의 1 내지 31, 제29호증의 78의 각 기재와 이 법원의 검증결과는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

가. 당사자의 지위

원고 조합은 서울 송파구 신천동 17 외 12필지 지상에 건립된 잠실시영아파트 163동 6000세대(13평형 구동 3,000세대, 13평형 신동 1,520세대, 14평형 400세대, 17평형 570세대, 20평형 510세대로 구성되어 있는바, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)와 상가 208세대의 구분소유자 중 6,207명이 기존의 아파트 및 상가를 철거하고 그 대지 위에 아파트 및 상가를 재건축(이하 ‘이 사건 재건축’이라 한다)할 목적으로 설립한 재건축조합이고, 피고는 1992. 10. 27.경 이 사건 재건축에 동의한 바 있는 이 사건 아파트 중 별지 목록 제2항 기재 부동산의 소유자인 소외 28이 2002. 4. 21.경 사망함에 따라 망인의 조합원으로서의 지위를 포괄승계한 자이다.

나. 창립총회 및 재건축결의

(1) 원고 조합의 전신인 잠실시영아파트 재건축추진위원회는 1992년경부터 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 재건축동의서를 징구하여 오다가, 1995. 1. 15. 구분소유자 3,087명이 참석한 가운데 조합 창립총회를 개최하여 만장일치로 이 사건 아파트 및 상가를 재건축하기로 결의(이하 ‘1995. 1. 15.자 재건축결의’라 한다)하면서 ① 사업계획서 인준, 대표자 선정 동의, ② 조합 정관 승인(임원의 임기, 임시총회 소집 정족수 등에 관한 사항 등 일부 조항이 원안과 달리 수정되어 의결되었다), ③ 조합장 및 임원 선출을 의결하고, 사업에 참여하고자 하는 건설회사들로부터 사업계획서를 제출받고 그에 대한 설명을 들은 다음 6개 건설회사를 시공사로 선정하였다.

(2) 창립총회 이후에도 원고 조합은 창립총회에 참석하지 않은 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들로부터 창립총회에서 의결한 내용대로의 재건축에 동의한다는 ‘재건축 결의 등에 관한 동의서’(이하 ‘재건축결의 동의서’라 한다)를 계속 제출받아 총회에서의 결의와 서면결의를 합하여 동의율이 80%를 넘기게 되자, 2001. 1. 15. 송파구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았다(다만 조합설립인가 당시에는 일부 동의서의 효력이 문제되어 4,961명의 동의만 유효한 것으로 인정되었으나, 원고는 이후에도 재건축결의 동의서를 꾸준히 징구하여 2005. 5. 19. 송파구청장으로부터 6,207명의 동의를 기초로 한 조합변경인가를 받았다).

다. 조합 정관의 제정 및 변경

(1) 이 사건 재건축결의 당시 의결된 원고 조합의 정관(이하 ‘창립총회 정관’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

제5조(시행방법)

① 사업시행은 구역 내의 조합원이 소유한 토지를 출자하고, 건설부등록 전문업자를 시공업자로 선정하여 공동주택(아파트) 및 복리시설 등 부대건물을 건립하고, 참여한 시공사를 공동사업 주체로 한다.

제12조(총회 의결사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.

1. 정관의 개폐에 관한 사항

2. 사업시행계획의 결정

3. 관리처분계획의 수립 및 변경에 관한 사항

제13조(총회의결방법)

① 총회는 조합원 과반수의 출석으로 개의하고 출석조합원 과반수 이상의 찬성으로 결의한다.

제21조(경비의 부과)

① 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원에게 부과·징수할 수 있다.

② 부과금의 금액은 출자지분 비율에 따라 공평하게 부과한다.

제29조(관리처분계획) 조합원 소유 재산에 관한 관리처분은 다음 각 호의 기준에 의한다.

① 조합원이 출자한 토지 면적 비율로 건축물(아파트)을 분양함을 원칙으로 한다.

② 1조합원에게 1주택을 분양함을 원칙으로 한다.

③ 사업시행 후 분양받을 건축물(아파트)의 면적은 분양면적(전용면적 + 공유면적)을 기준으로 하며 대지는 분양받을 아파트의 면적 비례에 따라 공유지분으로 분양한다.

④ 조합원에게 분양하는 주택(구분소유)은 사업승인 이후 승인 내용에 따라 참여조합원과 협의하여 건축물의 평형별로 사업 전 지분을 기초로 하여 확정하기로 한다.

⑤ 신축 분양받을 아파트의 규모와 조합원이 출자한 규모의 차에 대하여는 그 규모의 차가 되는 건평지분은 조합원 외에 처분하는 잉여분 수입금액을 지분평수에 승하고 부족가액을 조합이 정한 시일 내에 납부하여야 하며 수령할 사유가 있을 경우에는 이를 조합이 조합원에게 지분비율로 지급한다.

⑥ 조합원이 분양받을 아파트의 동·층·호의 결정은 별도의 세칙에 의하여 아파트의 평형별로 공개 추첨의 방법에 의하며 추첨 결과에 대하여는 일체의 이의를 제기할 수 없다.

⑦ 참여조합원이 조달한 공사비 등 사업경비는 조합원에게 분양하고 남는 아파트 등 건축물을 분양하여 공사비를 지급하거나 대물로 지급하되 주택공급에 관한 규칙 등을 참고로 하여 별도 약정에 의한다.

⑨ 조합원 분양처분을 제외한 일반분양지분의 아파트는 일반 분양한다.

⑪ 기타 세부적 관리지침은 사업의 규모 및 승인 등의 절차가 종료된 후 조합이 관리처분계획을 입안하여 작성 후 관계규정에 의거 확정한다.

제42조(시행일 효력) 본 정관은 주무관청으로부터 조합설립인가를 받은 날로부터 시행함을 원칙으로 한다.

(2) 1995. 1. 15.자 재건축결의 이후 원고 조합 집행부는 대의원회의 결의를 통하여 창립총회 정관을 일부 수정한 뒤 이를 첨부하여 조합설립인가를 받았는데 당시 송파구청장으로부터 건설교통부 표준규약에 따라 개정하라는 취지의 보완요구를 받았다(이하 인가시 제출된 정관을 ‘수정된 정관’이라 한다). 그 후 원고 조합 집행부는 정관을 한 차례 더 수정하여 2004. 2. 28. 개최된 임시총회에서 조합 정관 개정안을 상정하였으나, 유효 투표자 수 3,870명 중 2,352명의 찬성을 얻는 데에 그쳤다.

(3) 창립총회 정관에서는 조합원 소유 건물의 신탁등기의무에 대하여 아무런 규정을 두지 않았으나, 수정된 정관 제42조 제1항은 조합원 상호간의 권리보호와 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 조합원은 재건축 사업지구 내 조합원 소유 부동산을 조합에서 정한 날까지 신탁등기하여야 한다고 규정하고 있다.

라. 설계 내용의 변경

(1) 이 사건 아파트의 구분소유자들은 대부분 신건물의 큰 평형을 배정받기를 원했는데, 원고 조합(또는 재건축추진위원회)은 창립총회 이전부터 원하는 조합원 모두에게 33평형 이상의 아파트를 배정할 수 있음을 누차 확인시켜 주었고, 아래 (2)항 표 기재와 같이 창립총회 당시에 배포된 안내문과 피고가 2003. 7. 19. 원고 조합에 제출한 재건축결의 동의서에 기재된 설계 내용도 이에 부합하였다.

(2) 그런데 서울시가 2000. 9. 25. 서울특별시 청담ㆍ도곡 및 잠실아파트지구개발기본계획을 고시하면서, 원고 조합에게 용적율을 제한하고 소형 평형 건립의무 비율을 높일 것을 요구하였고, 결국 원고 조합은 아래 표 기재와 같이 다소 변경된 설계내용을 바탕으로 2003. 6. 23. 사업승인을 받게 되었다.

마. 2005. 3. 5.자 총회의 개최

(1) 원고 조합은 2005. 3. 5. 총회를 개최하여 ① 공사도급계약(안) 인준의 건, ② 관리처분계획(안) 인준의 건, ③ 임원변경 인준의 건 등에 관하여 의결하였는데, 그 중 관리처분계획(안) 인준의 건에 관하여는 조합원 5,415명(직접 참석자 1,216명, 서면결의자 4,199명) 중 4,539명(직접 참석자 531명, 서면결의자 4,008명)의 찬성으로 의결하였다(이하 ‘이 사건 관리처분계획결의’라 한다). 한편 피고가 속한 6동의 경우 조합원 30명 중 19명(직접 참석자 3명, 서면결의자 16명)이 찬성하였다.

(2) 총회 이후 2005. 7. 22.까지 사이에 원고 조합은 이 사건 관리처분계획결의 당시 서면으로 결의에 참석한 자를 제외한 나머지 조합원들(결의에 참석하지 아니한 자도 있고, 총회에 직접 참석하여 투표한 자도 있다) 중 1,033명(원고는 1,036명이라고 주장하나, 그 중 3명은 총회 당시 서면결의서를 제출한 자이다)으로부터 다시 위 관리처분(안)에 찬성한다는 내용의 서면결의서(이하 ‘이 사건 추가 서면결의서’라 한다)를 징구하였다. 피고가 속한 6동의 경우 기존 서면결의자를 제외한 7명의 조합원이 추가로 찬성의 의사를 표시하였다.

(3) 2005. 3. 5.자 총회에서 결의된 관리처분계획의 내용 중 이 사건과 관련된 주요 부분은 다음과 같다.

제4조(종전자산 기준)

① 사업시행구역 내 13평형(구) 3,000세대, 13평형(신) 1,520세대, 14평형 400세대, 17평형 570세대, 20평형 510세대의 기준은 조합 정관 제44조 제2항 및 지가공시및토지등의평가에관한법률 제19조 에 의한 공인 감정평가기관 2인이 평가한 금액을 산술평균하여 산정함.

② 감정평가법인 산술평균금액

제5조(권리가액의 산정)

조합원에 대한 대지 및 건축시설의 분양기준이 되는 분양대상자별 권리가액의 산정은 다음에 의한다.

1) 조합원의 권리가액은 종전 자산 감정평균금액에 재건축사업으로 발생한 개발이익을 반영하는 비례율을 승한 금액으로 한다.

※ 권리가액 = 종전 조합원 자산(토지 및 건물 가액 감정평가 산술평균금액) × 비례율

※ 비례율 = 재건축사업으로 발생하는 순수 개발이익을 형평성 있게 조합원에게 분배하는 비율

비례율 = (사업 완료 후의 분양 총수입 추산액 - 총 사업비 / 종 전 자 산) × 100

2) 비례율 산정 내역

비례율 (99.31%) = (3,803,716,876,000원 - 1,256,398,147,000원 / 2,565,016,700,000원) × 100

3) 권리가액 결정

경일감정평가법인과 나라감정평가법인의 종전 평형별 감정 산술평균금액을 기준으로 비례율을 적용함.

※ 13평형(구) 산술평균금액 372,464,000원 × 99.31% ≒ 369,894,000원

※ 13평형(신) 산술평균금액 412,514,000원 × 99.31% ≒ 409,668,000원

※ 15평형 산술평균금액 425,178,000원 × 99.31% ≒ 422,244,000원

※ 17평형 산술평균금액 554,352,000원 × 99.31% ≒ 550,527,000원

※ 20평형 산술평균금액 655,980,000원 × 99.31% ≒ 651,454,000원

제6조(신축 건축물의 분양)

나. 분양가격

① 조합원 분양 : 도시및주거환경정비법 제48조 및 제57조 와 지가공시및토지등의평가에관한법률에 근거 감정평가법인 2인에게 평가의뢰하여 제출받은 감정평가액을 산술평균한 금액으로 한다.

② 일반분양 : 인근 지역의 시세 등을 참작하여 시행자인 조합이 따로 정한다.

제7조(건축시설물의 분양기준)

1) 조합원에게 분양하는 공동주택은 다음 각 호의 기준에 의한다.

① 조합원 분양신청평형에 따라 새로 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에 1주택을 공급한다. 다만, 임대주택법에 의한 임대사업자의 임대주택, 국가·지방자치단체 소유의 관사, 법인 소유의 근로자 숙소에 대하여는 종전의 주택 수만큼 공급할 수 있다.

2) 평형 및 동·호수 배정기준

① 분양신청평형에 의하여 평형을 배정함을 우선으로 한다.

② 희망 평형별로 경합이 발생할 경우 권리가액 다액 순서에 의하여 우선평형을 결정한다.

③ 각 분양 평형별 1층을 희망하는 조합원이 있을 경우 우선 배정하며, 경합이 있을 경우 추첨에 의한다. 단, 제②항의 원칙은 우선적으로 적용된다.

④ 1지망 분양평형 결정에서 탈락한 조합원은 2지망 희망평형 배정에 참여할 수 있으나, 다음 기준에 의하여 배정한다. 단, 제①, ②, ③항의 원칙은 우선적으로 적용된다.

※ 20평형 조합원

※ 17평형, 14평형, 13평형(신), 13평형(구) 조합원

제9조(조합원 부담금)

① 조합원 부담금 = 분양받은 아파트의 분양가격(조합원분양가격) - 권리가액(제5조의 권리가액의 산정 참조)

② 조합원의 부담금은 총 수입과 총 지출을 기준으로 작성된 것으로 제반사항 변동에 따라 다소 증감이 있을 수 있으며, 증감이 있을 경우 조합 청산시 정산하기로 한다.

제11조(청산)

가. 청산 : 사업 완료 후 청산금(잔여재산)이 있는 경우에는 해산 당시의 조합원에게 종전 권리가액 비율에 따라 지급하며, 이외의 청산은 분양면적에 따라 정산한다.

나. 부담금 납부방법 : 조합원이 분양 신청한 건축시설물(아파트 및 상가)의 분양가액이 조합원별 권리가액을 초과하는 금액은 조합 정관 제35조의 경비의 부과 및 징수(부담금)로서 이에 대한 납부 방법은 주택공급에관한규칙 제26조 (입주금의 납부) 등 관계 법령과 일반 관례에 따른다.

바. 재건축 추진 상황

현재 이 사건 아파트 및 상가는 거의 철거가 완료되어 공사가 진행되고 있고, 원고 조합은 2005. 4. 7.부터 분양신청을 받아 2005. 12. 23. 현재 이 사건 아파트 구분소유자인 조합원 6,000명 중 5,982명(99.7%)이 원고 조합과 사이에 분양계약을 체결하였다.

2. 당사자들의 주장의 요지

원고 조합은, 원고 조합의 조합원인 피고는 정관에 따라 원고에게 별지 목록 제2항기재 부동산에 관하여 신탁등기를 할 의무가 있다고 주장하면서 본소로써 피고에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.

이에 대하여 피고는, 별지 목록 제1항 기재 토지상의 집합건물 및 부대복리시설을 재건축하기 위하여 필요한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제47조 제3항 및 제4항 소정의 결의사항에 관한 결의는 존재하지 아니하고, 피고에게 효력을 미치는 원고 조합의 정관이 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변함과 아울러 반소로써 집합건물법 제47조 제3항 및 제4항 소정의 결의사항에 관한 결의는 존재하지 아니한다는 확인과 무효인 이 사건 관리처분계획결의에 근거하여 행하여진 2005. 3. 22.자 평형배정 및 동·호수 추첨이 무효라는 확인을 각 구한다.

3. 반소 중 집합건물법 소정의 재건축결의 부존재확인청구 부분에 대한 판단

가. 2005. 3. 5.자 총회 이전

(1) 당사자들의 주장

피고는, 재건축 결의는 집합건물법 제47조 제3항 에 의하여 ‘건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항’, ‘신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항’ 등을 정하여야 하는데, 1995. 1. 15.자 총회 및 2004. 2. 28.자 총회 당시 원고 조합은 비용 분담에 관한 사항과 구분소유권의 귀속에 관한 사항에 대하여 결의한 바 없다고 주장하고, 이에 대하여 원고 조합은 1995. 1. 15.자 총회 당시 조합원들에게 배포된 설계개요 및 시공사들의 사업계획서와 창립총회 정관 및 재건축결의 동의서 등에서 신건물의 설계 개요, 구분소유권의 귀속 및 비용분담에 관하여 재건축 초기 단계로서는 가능한 한 가장 구체적인 방법으로 이를 정하였는바, 1995. 1. 15.자 총회에서 신건물의 설계 개요, 구분소유권의 귀속 및 비용분담에 관한 결의가 있었다고 주장한다.

(2) 판단

앞에서 인정한 사실에 의하면, 원고 조합이 창립총회 정관, 재건축결의 동의서, 사업계획서 등을 통하여 조합원들에게 비용분담, 구분소유권의 귀속에 대하여 일응의 기준을 제시한 것은 사실이나, 창립총회 정관과 재건축결의 동의서의 경우 그 기준이 지나치게 추상적이어서 구분소유자들로 하여금 자신이 분담하여야 할 재건축비용을 산정하고 그에 따라 재건축에 참가할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 하는 정도에 이르렀다고 인정하기 어렵고, 사업계획서의 경우 건설회사들이 하나의 안(안)으로 제시한 것에 불과하여 결의의 내용에 포함된다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 재건축결의 동의서를 제출한 구분소유자들에게 그 내용이 제시되어 서면 결의의 기초가 되었다고 인정할 자료도 없으며, 달리 1995. 1. 15.자 총회와 2004. 2. 28.자 총회에서 비용의 분담과 구분소유권의 귀속에 관한 결의가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 2005. 3. 5. 이전 당시 집합건물법 제47조 제3항 및 제4항 소정의 결의사항에 관한 결의는 존재하지 아니한다 할 것이다.

나. 2005. 3. 5.자 총회 이후

(1) 위 제1의 마.항 부분에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 관리처분계획결의에서는 변경된 설계 내용을 기초로 조합원 부담 비용, 평형 및 동·호수의 배정 기준 등을 상세하게 정한 사실을 인정할 수 있는데, 피고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 관리처분계획결의 역시 새로운 재건축결의로서의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 주장하는바, 피고의 주장에 관하여 차례로 본다.

(2) 특별정족수 규정 위반 여부에 관하여

(가) 당사자들의 주장

피고는, 2005. 3. 5.자 총회에서 이루어진 이 사건 관리처분계획결의는 1995. 1. 15.자 재건축결의 및 2004. 2. 28.자 재건축결의에서 정하지 아니한 비용분담 및 구분소유권 귀속에 관한 사항에 대한 결의이므로, 재건축 결의시의 특별다수의 정족수 요건을 준용하여 조합원 수의 5분의 4 이상, 동별 3분의 2 이상의 동의에 의한 결의가 필요함에도 이 사건 관리처분계획결의는 위 특별정족수를 총족하지 못하였으므로 무효라고 주장한다.

이에 대하여 원고 조합은, 원고 조합의 정관에서 관리처분계획의 수립 및 변경에 관한 사항을 총회의 결의사항으로 정하고 있고, 총회의 결의방법에 대하여 총회는 조합원 과반수의 출석으로 개의하고 출석조합원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정하고 있으므로, 그에 따른 정족수 요건을 충족한 것만으로도 이 사건 관리처분계획결의는 유효하다 할 것이고, 가사 특별정족수를 요하는 경우라 하더라도, 2005. 3. 5.자 총회에서의 동의율과 이 사건 추가 서면결의서의 동의율을 합하면 특별정족수를 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 관리처분계획결의는 유효하다고 주장한다.

(나) 판단

살피건대, 재건축 결의시 재건축 비용의 분담에 관한 사항 등을 정하지 아니하고 재건축의 실행단계에 이르러 조합원 총회에서 이에 관하여 결의하는 경우에는 이해관계가 대립하는 조합원들 간의 형평을 보장하기 위하여 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상과 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요한 것으로 해석함이 상당한 바( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 1995. 1. 15.자 재건축결의 및 2004. 2. 28.자 재건축결의에서 비용의 분담과 구분소유권의 귀속에 관하여 제대로 정하지 아니하였고, 이 사건 관리처분계획결의 이전에 위 사항에 관하여 정하는 결의가 있었다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이상, 이 사건 관리처분계획결의는 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상과 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하다 할 것이다.

그런데 재건축 결의를 함에 있어서, 재건축에 동의할 것인가는 구분소유자들로서는 쉽게 결정할 수 없는 사안이라는 점과 반드시 서면에 의한 동의가 강제되는 것은 아니더라도 실무상 재건축조합설립을 통한 재건축의 경우 서면에 의하여 재건축 동의의 의사표시가 이루어지고 있다는 점에 비추어, 유효한 재건축 결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고, 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면, 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도로 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있는바( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 , 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 등 참조), 이 사건과 같이 재건축 실행단계에서 재건축결의에 준하는 결의를 함에 있어서도 마찬가지로 총회 당시에 비록 정족수를 충족하지 못하였다 하더라도 그 이후 결의에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로써 결의정족수를 충족하는 경우에는 그 시점의 결의가 유효하게 성립한다고 봄이 상당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 2005. 3. 5.자 총회에서는 전체 구분소유자 6,208명 중 4,539명(직접 참석자 531명, 서면결의자 4,008명), 피고가 속한 6동의 경우 전체 구분소유자 30명 중 19명(직접 참석자 3명, 서면결의자 16명)만이 관리처분계획(안)에 찬성함으로써 특별정족수 요건을 충족하지 못하였으나, 위 총회 이후 2005. 7. 22.까지 사이에 1,033명의 조합원(6동의 경우 7명)이 이 사건 추가 서면결의서를 제출한 사실, 이 사건 추가 서면결의서를 제출한 조합원들에는 2005. 3. 5.자 총회에 직접 참석하여 결의에 참여한 자들도 일부 포함되어 있으나 적어도 총회 당시의 서면결의자 4,008명과는 중복되지 않는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 적어도 2005. 7. 22.경에는 전체 구분소유자 중 5,041명(= 4,008명 + 1,033명), 즉 81.21%의 조합원들이 이 사건 관리처분계획결의에 동의함으로써 5분의 4 이상의 동의율을 충족하였고, 피고가 속한 6동의 전체 구분소유자 30명 중 23명(= 16명 + 7명)이 동의함으로써 3분의 2 이상의 동의율을 충족하였으므로, 결국 이로써 이 사건 관리처분계획(안)에 대한 결의는 그 무렵 특별정족수 요건을 충족함으로써 유효하게 성립하였다고 봄이 상당하다(피고는 2005. 3. 5.자 총회 당시 현장투표에 대하여 조작 가능성이 있고 서면결의와 중복된 경우가 많다고 주장하나, 이와 같이 서면결의만을 기준으로 하더라도 특별정족수를 충족하고 있으므로, 위 주장에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이고, 피고는 또한 2005. 3. 5.자 총회 당시의 서면결의서 4,008장에는 총회 당일 또는 총회 이후에 접수된 서면결의서들은 물론 그 작성일자가 임의로 수정된 서면결의서들과 작성일자가 기재되지 않은 서면결의서들까지 그 집계에 포함되었으므로 이 부분은 정족수 산정에 있어서 제외되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 총회 이후에 서면결의서 제출을 통한 결의 참여도 인정되고, 최소한 이 사건 추가 서면결의서가 위 4,008장의 서면결의서와 중복되지 않는 것으로 확인된 이상, 피고 주장과 같은 사실이 인정된다 하더라도 결의의 효력에는 영향이 없다 할 것이며, 피고는 일부 서면결의서가 위조되었다고 주장하나 을 제53호증의 1 내지 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다).

(3) 형평의 원칙 위반 여부에 관하여

(가) 당사자들의 주장

피고는, ① 조합원들의 종전자산을 평가함에 있어서, 단순히 2개의 감정평가법인의 대지와 건물의 감정평가액을 산술평균한 금액으로 그 가액을 산정하였는데, 이는 창립총회 정관에서 예정하였던 방법인 대지 1평당 개발이익배분금액을 산정하여 이에 조합원 소유 대지 지분을 곱하여 산정하는 것과 비교할 때, 소형 평형을 가진 조합원들의 종전 자산은 지나치게 적은 금액으로, 대형 평형을 가진 조합원들의 종전 자산은 지나치게 많은 금액으로 평가하게 됨으로써, 소형 평형을 가진 조합원들과 대형 평형을 가진 조합원들의 소유 대지 지분의 차이에 비하여 종전자산 평가에 현저한 차이가 발생할 뿐만 아니라 이 사건 창립총회 정관에서 정한 바와 달리 건물의 가액도 그 평가기준으로 정함으로써 13평형 구동 소유자들의 권리가액이 감소하게 되어 형평의 원칙에 반하고, ② 신건물 평형 배정에 있어서, 희망 평형별로 경합이 발생할 경우 권리가액 다액 순서에 의하여 우선평형을 결정하도록 함으로써, 조합원들 대부분이 원하지 아니하는 신건물 26평형은 결국 13평형 구동 소유자들에게 주로 배정되게 되어 그 추첨 방법도 불공평하며, ③ 위와 같은 추첨방법에 의하여 대부분 큰 평형을 배정받게 되는 17평형, 20평형 소유자들과 주로 작은 평형을 배정받게 되는 13평형, 14평형 소유자들 사이에, 출자 토지 지분에 대한 신건물 면적 비례율에 지나치게 큰 차이가 발생하여 형평에 반하고, ④ 이 사건 아파트는 1, 2, 3단지로 구성되어 있었는바, 단지별 생활의 편리성이나 시세에 차이가 있으므로, 재건축 후에도 종전 단지에 그대로 입주할 수 있게 하여야 했음에도, 실제로는 다른 단지로 배정된 경우가 많아 동·호수 추첨방법도 불합리하고, ⑤ 위에서 본 바와 같이 구분소유자들 사이의 형평에 반함에도 이에 대한 적절한 보상방법을 정하지 않았으므로, 결국 이 사건 관리처분계획결의는 형평의 원칙에 반하여 무효라고 주장한다.

이에 대하여 원고 조합은 이 사건 관리처분계획은 서울시 도시및주거환경정비법조례에서 정한 기준에 따라 신건물의 배정기준을 정한 것이므로 형평의 원칙에 반하지 않는다고 주장한다.

(나) 판단

그러므로 살피건대, 재건축에 있어 그 비용의 분담과 구분소유권의 귀속에 관한 사항은 조합원들 사이에 형평성을 갖추도록 정하여야 하는 것이지만, 법인이나 원고 조합과 같은 권리능력 없는 사단의 정관이나 결의 등 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것인바( 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결 , 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결 등 참조), 재건축 조합이 재건축 비용의 분담과 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정함에 있어서도 형식적인 산술적 형평의 원칙을 적용하여 사소한 형평의 불만족을 이유로 그 결의를 무효로 돌릴 것은 아니고, 재건축 사업 시행의 제반조건과 건축 관련 법령상의 제한 여부, 건축설계 및 공사에 있어서의 기술상의 한계, 분양수익의 극대화를 통한 조합원 비용부담의 최소화, 다수 조합원이 소수 조합원에게 부당한 불이익을 강요하는지 여부 등 재건축 사업의 다양한 사정을 종합하여도 현저히 형평에 반한다고 인정될 때에만 이를 무효라고 판단할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, ① 이 사건 아파트의 종전 자산 가액을 평가함에 있어 반드시 1평당 가액을 정하여 각 구분소유자들의 소유 대지 면적에 비례하여 산정하는 방법만이 형평에 부합한다고 할 수 없고, 각 감정평가법인의 감정평가 결과가 근거 없이 불합리하게 결정되었다고 인정할 자료도 없으며, ② 신건물 평형 배정에 있어서 큰 평수를 소유한 조합원들에게 우선권을 준 것은 더 많은 재산을 이 사건 재건축 사업에 투입한 것을 고려한 것이고 비용부담에 있어 우대를 하는 것도 아니므로 근거 없는 차별이라고 볼 수 없고, ③ 분양받을 신건물의 면적이 반드시 구건물의 면적이나 가액에 비례하여야 하는 것은 아니고, 분양받을 신건물의 면적 또는 가액의 차이를 합리적인 방법으로 조절한다면 형평에 반한다고 보기는 어려운 것인바, 이 사건 관리처분계획결의는 조합원이 분양받을 아파트의 가격을 2개의 감정평가법인의 감정평가액을 산술평균한 금액으로 정하고, 그 금액에서 조합원의 종전 자산의 권리가액을 공제한 금액을 부담금으로서 납부하게 하여 큰 평형을 분양받은 조합원은 더 많은 부담금을 내게 됨으로써, 조합원 사이의 분양받을 신건물의 면적 또는 가액의 차이를 합리적으로 조정하고 있다고 보여지고, 위 분양가격에 대한 감정평가 결과가 근거 없이 불합리하게 결정되었다고 인정할 자료도 없으며, ④ 동·호수를 추첨함에 있어서 종전 단지와 같은 단지에 배정되도록 하여야 형평에 부합한다고 볼 근거도 없는 점에다가 13평형 구동의 소유자가 전체 조합원수의 50%에 가까워 다른 평형을 소유하는 조합원들에게 상당 부분 유리하게 이 사건 관리처분계획결의가 이루어졌다 하더라도 이를 다수의 횡포로 볼 수 없는 점, 이 사건 재건축 사업은 용적률과 소형 평형의 아파트를 건축 세대의 일정 비율 이상으로 정하여야 하는 등의 행정적 제한을 받고 있는 점, 한정된 면적의 대지에 재건축 사업을 시행함에 있어 사업 수익을 최대화하여 조합원들의 비용부담을 최소로 줄이면서 분양될 아파트에 대한 조합원들의 다양한 욕구를 고루 충족시킬 필요가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 관리처분계획결의 중 비용분담 및 구분소유권 귀속에 관한 내용이 특히 피고와 같은 소형 평형 아파트 소유자의 입장에서 보아 대지지분에 따른 형식적인 산술적 형평에는 다소 어긋나는 점이 없는 것은 아니나, 그것이 결의를 무효에 이르게 할 정도로 실질적인 형평에 반하는 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 결국 이에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

(4) 집합건물법 제47조 제1항 단서 규정 위반여부에 관하여

피고는, 이 사건 관리처분계획결의 성립 이전에 26평형을 배정받게 된 구분소유자들이 존재하므로, 원고 조합은 집합건물법 제47조 제1항 단서에 따라 26평형 배정 구분소유자들의 승낙을 얻어야 하는데, 원고 조합은 이러한 승낙을 받은 적이 없으므로, 이 사건 관리처분계획결의는 무효라고 주장한다.

살피건대, 집합건물법 제47조 제1항 단서는 "재건축의 내용이 단지 내의 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '단지 내의 다른 건물의 구분소유자'란 같은 주택단지 안에서 재건축에 참여하지 아니한 다른 건물의 구분소유자를 의미하는 것으로서( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 참조), 피고와 같이 재건축에 참여하는 구분소유자를 의미하는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

그렇다면, 앞서 본 바와 같이 비록 2005. 3. 5. 이전에는 집합건물법 제47조 제3항 및 제4항 에 관한 결의가 부존재하였지만, 집합건물법 제47조 제3항 및 제4항 의 내용을 담고 있는 이 사건 관리처분계획결의가 2005. 7. 22. 정족수를 갖추어 유효하게 성립된 이상, 집합건물법 소정의 재건축결의의 부존재확인을 구하는 피고의 이 사건 청구는 이유 없다.

4. 반소 중 평형배정 및 동·호수 추첨 무효확인청구 부분에 대한 판단

피고는 이 사건 관리처분계획이 무효이므로 이를 근거로 행하여진 2005. 3. 22.자 평형배정 및 동·호수 추첨은 무효라고 주장하나, 이 사건 관리처분계획이 2005. 7. 22.경 유효하게 성립한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

5. 본소청구에 관한 판단

가. 신탁등기의무의 발생

위와 같이 이 사건 관리처분계획결의로써 재건축결의가 적법하게 성립한 이상 원고 조합의 조합원인 피고는 조합의 재건축사업 목적 달성에 협력할 의무가 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 조합의 정관이 정하는 바에 따라 원고에게 피고 소유의 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 조합설립인가로써 조합 정관의 효력이 발생한 2001. 1. 15.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

나. 피고의 주장 및 판단

(1) 피고는, 조합원의 신탁등기의무는 창립총회 정관에는 규정되어 있지 아니하고 수정된 정관에만 규정되어 있으나, 수정된 정관은 적법한 정관 변경 절차를 거친 바가 없어 그 효력이 없다 할 것이어서, 결국 피고는 원고 조합에 대하여 신탁등기의무를 부담하지 아니한다고 주장한다.

살피건대, 원고 조합의 창립총회 정관 제5조는 조합원들의 현물출자 의무를 규정하고 있고, 원고 조합은 2001. 1. 15. 송파구청장으로부터 설립인가를 받았음은 앞서 본 바와 같은바, 재건축조합의 조합원은 조합의 재건축사업 목적 달성에 협력할 의무가 있고, 조합 정관상 그 의무의 하나로 규정된 현물출자 의무는 조합의 재건축사업의 원활한 수행을 위하여 신탁 목적으로 조합원 소유의 토지를 조합에 이전할 의무를 포함하고 있는 것이며, 집합건물법 소정의 구분소유자의 경우 그들이 가지는 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르게 되어 있고 그 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없게 되어 있는 데다가 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 하므로 대지사용권 외에 전유부분에 대한 소유 명의도 재건축조합 앞으로 신탁하여 줄 의무가 있으므로, 조합 규약에서 별도의 신탁등기의무를 정하지 아니한 경우라 하더라도 조합원들은 재건축조합에게 조합설립인가로써 조합규약의 효력이 발생한 날짜에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조).

따라서 원고 조합이 신탁등기의무를 새로이 규정하는 내용의 정관 변경 절차를 거쳤는지 여부와 무관하게 피고는 창립총회 정관에 의하여 원고 조합에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관한 신탁등기의무를 부담한다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 위 부분 주장은 이유 없다.

(2) 피고는 또한 송파구청장으로부터 창립총회 정관을 인가받지 못하였으므로 창립총회 정관의 효력도 발생하지 않는다고 주장하나, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 인가받은 수정된 정관도 제5조에서 창립총회 정관과 동일한 내용의 현물출자 의무를 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고의 조합원으로서 위 현물출자규정에 의하여 신탁등기의무를 부담한다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 피고는, 끝으로 창립총회 정관이나 수정된 정관의 효력이 발생하였다 하더라도 피고는 권리가액을 토지지분만으로 산정하고, 원고 조합의 조합원은 누구나 기존 단지에 위치하는 33평형 이상 아파트를 배정받거나 그렇지 못할 경우 적절한 보상을 해주는 것으로 알고 위 정관에 동의한 것인데, 원고 조합이 위와 같은 약속을 이행하지 아니하여 피고는 이 사건 2006. 6. 1.자 준비서면의 송달로써 동기의 착오를 이유로 피고가 2003. 7. 19.경 원고 조합에 대하여 한 동의의 의사표시 중 원고 조합의 정관에 대한 동의만을 취소하였으므로, 피고는 조합 정관에 근거한 원고 조합의 위 청구에는 응할 수 없다는 취지로 주장한다.

그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들이 1995. 1. 15. 총회를 개최하여 조합장 및 임원을 선출하고 조합규약안을 의결하고 조합설립인가를 받았으므로 원고 조합은 비법인사단이라 할 것인데, 단체법적 원리상 비법인사단의 사원총회에서 정관안을 의결한 경우에는 그 정관안에 동의하지 아니한 구성원에게도 당연히 그 정관안 의결의 효력이 미친다 할 것이니, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 소결론

그렇다면, 원고 조합이 설립인가를 받기 전 원고 조합에 가입한 소외 28로부터 조합원의 지위를 포괄승계한 피고는 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 정관의 효력발생일인 2001. 1. 15. 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

6. 결론

그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]