2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 정부는 2009. 11. 17. 국무회의에서 2020년의 국가 온실가스 총배출량을 2020년의 온실가스 배출 전망치(Business As Usual, 이하 온실가스 배출 전망치를 'BAU'라 한다) 대비 30% 감축하기로 발표하였고, 이를 위해 2010. 1. 13. 저탄소 녹색성장 기본법(이하 '기본법'이라 한다)이 제정되었다.

나. 정부는 2010. 4. 14. 온실가스 감축과 에너지 절약 및 에너지 이용효율 목표를 달성하기 위하여 기본법 제42조 제5항, 구 저탄소 녹색성장 기본법 시행령(2016. 5. 24. 대통령령 제27180호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 등에 따라 구 「온실가스 ·에너지 목표관리 운영 등에 관한 지침」 (2016. 12. 30, 환경부 고시 제2016-255호로 전부개정되기 전의 것)을 고시하여 온실가스 · 에너지 목표관리제(이하 '목표관리제'라 한다)를 도입하면서, 구 저탄소 녹색성장 기본법 시행령(2012. 12. 27. 대통령령 제24270호로 개정되기 전의 것) 제29조에 따라 일정 기준량 이상의 온실가스 배출업체 및 에너지 소비업체를 목표관리제 대상업체(이하 '관리업체'라 한다)로 지정·고시하였다. 원고는 모두 발전 · 에너지업종 내 관리업체로 지정되었다.

다. 정부는 목표관리제에 따라 2011년 목표 설정 없이 시범 운영하는 기간을 거쳐, 2012년부터 관리업체별로 온실가스 감축과 에너지 절약 및 에너지 이용효율 목표를 설정 · 관리하여 왔다.

라. 2012. 5. 14. 기본법 제42조 제1항 제1호에 따른 온실가스 감축 목표(이하 '국가 온실가스감축목표'라 한다)를 시장기능을 활용하여 효과적으로 달성하기 위한 목적에서, 온실가스 배출허용총량의 범위에서 개별 온실가스 배출업체에 할당되는 온실가스 배출허용량의 할당 및 거래에 관한 제도(이하 '배출권거래제'라 한다)를 도입하는 내용의 온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률(이하 '배출권거래법'이라 한다)이 제정되었다.

마. 정부는 2014. 1. 28. 배출권거래법 제4조에 따라, 배출권거래제에 관한 국내외 현황 및 전망에 관한 사항, 배출권거래제 운영의 기본방향에 관한 사항 등을 포함하여 배출권거래제를 2015. 1. 1.부터 실시하되, 그중 2015, 1, 1.부터 2017. 12, 31.까지의 3년을 제1차 계획기간(이하 '계획 기간'이라 한다)으로 하는 내용의 배출권거래제 기본계획(이하 '기본계획'이라 한다)을 수립하였다.

바. 환경부장관은 2014. 9. 12. 환경부 고시 제2014-162호로 배출권거래법 제8조에 따른 배출권 할당 대상업체(이하 '할당대상업체'라 한다)를 지정·고시하면서, 원고를 발전 · 에너지업종의 할당대상업체로 지정하였다(배출권거래법 제10조에 따라 원고는 할당대상업체로 지정·고시되어 목표관리제의 대상에서 제외되었다).

사. 환경부장관은 2014. 9. 16. 환경부 공고 제2014-541호로 구 온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률 시행령(2016. 5, 24. 대통령령 제27181호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 배출권거래법 시행령'이라 하고, 현재 시행되는 온실가스 배출권의 할당 및 거래에 관한 법률 시행령을 '배출권거래법 시행령'이라 한다) 제3조 제8항에 따라, 계획기간의 할당대상 부문과 업종, 배출권 총수량, 업종별 할당량 및 업체별 할당기준 등에 관한 국가 배출권 할당계획(이하 '배출권 할당계획'이라 한다)을 공고하였다.

아. 원고는 배출권 할당신청기간인 2014. 9. 15.부터 같은 해 10. 14. 까지 사이에 환경부장관에게 계획기간 온실가스 배출권 할당신청을 하였고, 환경부장관은 2014. 12. 1. 별지1 표 기재와 같이 계획기간 온실가스 배출권 합계 27,460,884tCO2-eq[1tCO2 -eq = 1KAU(Korean Allowance Unit)]를 할당하였다(이하 위와 같은 내용의 온실가스 배출권 할당처분과 원고의 온실가스 배출권 할당신청량에서 실제 할당량을 공제한 나머지 부분에 대한 거부처분을 합하여 '이 사건 처분'이라 한다).

자. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 환경부장관에게 이의신청을 하였으나, 환경부장관은 2015. 2. 6. 원고의 이의신청을 기각하였다.

차. 2016. 5. 24. 대통령령 제27181호로 구 배출권거래법 시행령 제6조가 개정되면서 이 사건 처분에 관한 주무관청이 피고로 변경되었다(이하 환경부장관과 피고를 '피고로 통칭한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 10호증(가지번호 포함), 을 제1, 2, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 절차상 하자

가) 각종 기한 미준수 배출권거래법과 배출권거래법 시행령에는 배출권거래제 시행을 위한 중요절차들, 즉 기본계획과 할당계획 수립 등에 관한 기한이 규정되어 있음에도, 피고는 위 기한을 준수하지 못하였고, 그 결과 원고는 이 사건 처분에 대해 심도 있게 이해하고 반박할 기회를 상실하였다.

나) 사전 통지 의무 위반

이 사건 처분은 당사자에게 의무를 부과하고 당사자의 권익을 제한하는 처분임에도, 피고는 원고에게 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용을 사전에 통지하지 않았다.

다) 불복가능 여부 미고지 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고에게 이의신청을 할 수 있다는 취지의 언급만을 하였을 뿐, 행정소송을 제기할 수 있다는 취지와 그 청구기간 등을 원고에게 알리지 않았다.

2) 실체상 하자 배출권거래법은 온실가스 배출권의 할당에 관한 권한을 피고에게 부여하면서도 그 절차와 기준을 분명히 제시하고 있다. 그러나 피고는 위 기준을 위반하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 상위 법령을 위반하거나 형평의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

가) 배출권거래법 제12조 제2항 제7호 사항 미고려

피고는 할당대상업체의 시설투자 등이 국가온실가스감축목표 달성에 기여하는 정도를 고려하여 업체별 할당량을 결정하여야 한다. 원고가 부생가스를 이용한 전력 생산으로 국가 전체의 화력발전량(LNG 또는 석탄)을 감소시킴으로써 국가 온실가스 출량을 감축시키는 데 기여하였음에도, 피고는 이를 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 하였다.

나) 배출권거래법 시행령 제12조 제1항 제7호 미고려 부생가스는 제철 공정 과정에서 발생하는 가연성 폐기물에 해당한다. 원고가 화석연료 대신 가연성 폐기물의 일종인 부생가스를 활용하여 국가 온실가스 배출량 감축에 기여하였음에도, 피고는 이를 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 하였다.

다) 오염원인자 책임원칙 위배

환경정책기본법 제7조에서 보듯이 환경오염의 원인을 발생시킨 자에게 오염된 환경을 회복시킬 책임이 있다. 그런데 원고가 배출하는 온실가스 중 약 75%는 원고에 의해 발생된 것이 아니라 원고에게 부생가스를 제공한 철강업체에 의해 발생된 것이다. 그럼에도 불구하고 원고가 배출하는 온실가스 모두에 대하여 원고에게 책임을 묻는 것은 환경정책기본법 제7조를 위반한 것이다.

라) 추가 감축 가능성 부존재

원고가 배출하는 온실가스의 대부분은 원고의 사업활동과 무관하게 부생가스라는 원료 자체에 포함되어 있는 것이기 때문에, 원고에 대하여는 피고가 제시하는 감축률을 그대로 적용할 수 없다.

마) 다른 업체와의 비교에 따른 형평성 위반

원고는 다른 석탄연료에 비하여 열효율이 낮은 부생가스를 연료로 사용하기 때문에, 단위 전력 생산 대비 연료 소요량이 다른 발전업체에 비해 높을 수밖에 없다.

따라서 피고는 원고를 다른 발전업체와는 다른 방식으로 온실가스 배출량을 산정하여 감축률을 적용하였어야 함에도 그러하지 않았다. 또한, 철강업체 자체에서 부생가스를 재활용하여 발전을 하는 방식과 원고의 사업방식이 동일함에도 불구하고, 피고가 전자는 철강업종으로 분류한 반면, 원고는 발전·에너지 업종으로 분류함으로써, 원고에게 상대적으로 불리한 감축률 등이 적용되었는바, 이는 부당하다.

바) 신재생에너지 보급 확대 정책에 역행국가 차원에서 부생가스 활용 등 신재생에너지 보급을 확대하는 정책을 펼치고 있음에도, 신재생에너지 사업을 영위하는 원고에게 이 사건 처분으로 과다한 금액의 배출권 구매비용을 떠안기는 것은 국가의 위 정책에 역행하는 것이다.

나. 관계 법령

별지2 관계 법령 기재와 같다.

다. 이 사건 처분의 법적 성격

1) 행정처분은 상대방에게 미치는 효과에 따라 수익적 행정처분과 침익적 행정처분 등으로 분류된다. 위와 같은 분류에 따라 그에 대한 절차상 · 실체상 위법 판단의 기준이 달라질 수 있기 때문에, 배출권 할당처분이 수익적 행정처분인지, 침익적 행정처분인지에 관한 판단이 이 사건 처분의 절차상 · 실체상 위법 여부 판단에 선행되어야 한다.

2) 배출권 할당처분은, 원고의 권리를 제한하거나 원고에게 의무를 부과하는 침익적 행정처분이라기보다는, 원고에게 권리를 설정하고 이익을 부여하는 수익적 행정처분의 일종으로 봄이 타당하다. 그 주요 근거는 다음과 같다. 따라서 이 사건 처분은 수의적 행정행위이거나 수익적 행정행위의 신청에 대한 거부처분이다.

① 대한민국헌법 제35조 제1항은 '모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다'고 규정하고 있고, 환경정책기본법 제7조는 '자기의 행위 또는 사업활동으로 환경오염 또는 환경 훼손의 원인을 발생시킨 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며, 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 드는 비용을 부담함을 원칙으로 한다'고 규정하고 있다. 위 규정 취지에 비추어 보면, 온실가스를 배출하여 환경을 오염시킨 자는 자신의 비용을 들여 오염 · 훼손된 환경을 회복 · 복원할 책임을 부담한다.

배출권거래제 하에서 주무관청은 배출권거래법 제12조 제3항에 따라 할당대상 업체에게 온실가스 배출권을 유상 또는 무상으로 할당해야 하고, 할당대상업체는 배출권거래법 제33조 제1항에 따라 할당받은 배출권보다 더 많은 온실가스를 배출한 경우에 한하여 과징금 부과를 받을 뿐, 할당받은 배출권의 범위 내의 온실가스 배출행위에 대에서는 아무런 제재를 받지 않게 된다. 따라서 할당대상업체 입장에서는 할당받은 배출권의 범위 내의 온실가스 배출행위에 대해서는 사실상 오염 · 훼손된 환경을 회복• 복원할 책임을 전부 면제받거나 회복 · 복원 비용에서 유상 할당비용을 공제한 나머지 회복·복원 비용에 상당하는 책임을 면제받는 효과를 누리게 된다.

③ 산업혁명 이래, 산업체가 생산활동 과정에서 발생시키는 이산화탄소와 같은 온 실가스를 대기로 배출할 수 있는 것을 당연한 권리라고 인식하였더라도, 온실가스가 지구온난화를 촉발 · 촉진한다는 것이 과학적으로 증명되고 이에 배출권거래제가 시행되고 있는 오늘날, 산업체의 온실가스 배출을 헌법 또는 법률상 당연히 인정되는 권리로 보기는 어렵다. 이 사건에서, 원고가 배출권거래법 등에 따른 의무를 부담하는 것은 배출권 할당이 있었기 때문이 아니라, 배출권거래법이 제정됨에 따라 원고가 할당대상 업체로 지정되었기 때문이다.

④ 이 사건 처분은 원고와 같은 할당대상업체의 신청을 전제로 행하여지는 행정처분이지, 피고가 할당대상업체의 신청이 없이도 그에게 일방적으로 부과할 수 있는 행정처분이 아니다.

라. 이 사건 처분의 절차상 위법 여부

1) 기한 미준수로 인한 절차 위법 여부

배출권거래법 시행령 제2조 제1항은 기획재정부장관은 배출권거래제 기본계획을 매 계획기간 시작 1년 전(2013. 12. 31.)까지 수립하도록, 배출권거래법 제5조 제1항은 정부는 국가 배출권 할당계획을 매 계획기간 시작 6개월 전(2014. 6. 30.)까지 수립하도록, 배출권거래법 제8조 제1항은 피고는 매 계획기간 시작 5개월 전(2014. 7. 31.)까지 배출권 할당대상업체를 지정·고시하도록, 배출권거래법 시행령 제17조 제1항은 피고가 할당대상업체별 할당량을 계획기간 시작 2개월 전(2014. 10. 31.)까지 할당대상업체에 통보하도록 규정하고 있다.

그런데 정부 또는 피고가 위 각 규정에서 정한 기한을 어겨, 배출권거래제 기본계획은 2014. 1. 28.에, 배출권 할당계획 수립은 2014. 9. 11.에, 할당대상업체 지정 ·고시는 2014. 9. 12.에, 배출권 할당 통보는 2014. 12. 1.에 각각 마친 사실은 앞에서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 배출권거래법과 배출권거래법 시행령 등 배출권거래제와 관계된 어떠한 법령에도 위 각 규정에 따른 기한을 준수하지 못하는 경우의 법적 효과에 관하여 별다른 규정이 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 각각의 절차에 대하여 기한을 둔 취지가 배출권거래제 도입에 따른 각 절차를 조속히 시행하도록 정한 것으로 볼 수 있어 위 각 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 볼 수 없다.

또한, 정부와 피고는 앞에서 본 바와 같이 기본계획 수립 이후 약 8개월 이상 산업계 등의 의견을 수렴하여 그 의견을 배출권 할당계획 등에 충분히 반영하였으므로, 이 사건 처분에 이른 일련의 절차에서 기한을 준수하지 못하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 보기는 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2) 사전 통지 의무 위반 여부

앞에서 본 바와 같이 이 사건 처분은 수익적 행정행위 또는 수익적 행정행위의 신청에 대한 거부처분으로서, 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 처분이 아니므로, 피고로서는 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용을 사전에 원고에게 통지할 의무를 부담하지 않는다.

원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 불복절차 고지의무 위반 여부

행정절차법 제26조는 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있다. 이는 처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 편의를 제공하기 위한 것이다. 그러므로 행정청이 이러한 고지의무를 위반한 잘못이 있다고 하더라도 처분의 상대방이 별다른 지장 없이 불복기간 내에 행정소송 등을 제기하여 구제절차로 나아갔다면 고지의무 위반만으로 당해 처분의 취소사유에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).

따라서 원고가 이 사건 처분을 통지받고 그로부터 90일 이내에 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 적법하게 제기한 것이 기록상 명백한 이상, 피고에게 원고 주장과 같은 고지의무 위반이 존재하더라도, 그러한 위반사실이 이 사건 처분의 취소사유가 될 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

마. 할당기준 고려사항 관련 위법 여부

1) 위법성 판단 기준

배출권거래법 제12조 제2항은, 주무관청으로 하여금, 배출권 할당의 기준을, 할 당대상업체의 시설투자 등이 국가온실가스감축목표 달성에 기여하는 정도(제7호, 이하 '이 사건 법률 조항'이라 한다) 등 각 호의 사항을 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항은, 주무관청은 배출권거래법 제12조 제2항 각 호의 사항 및 다음 각 호의 사항을 고려하여 할당대상업체별 배출권 할당량을 결정하도록 규정하고 있는데, 위 제1항 제7호에서 '화석연료 대신 가연성 폐기물을 활용하여 국가 온실가스 배출량 감축에 기여한 정도(이하 '이 사건 시행령 조항'이라 한다)를 고려사항의 하나로 규정하고 있다.

배출권거래법 제12조 제2항, 구 배출권거래법 시행령 제12조 제2항 등의 위임에 따라 고시된 구 「온실가스 배출권의 할당, 조정 및 취소에 관한 지침」 (2016. 6. 8. 환경부 고시 제2016-100호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 '구 할당지침'이라 한다) 상의 할당기준과 위 각 규정 등을 토대로 보면, 할당기준 자체가 전문적이고 기술적인 판단을 기초로 국가의 온실가스 배출량 감축 목표를 달성하기 위하여 마련된 기준이다. 따라서 피고에게 할당기준을 결정하는 데 상당한 범위의 재량이 있다고 볼 수 있다. 그러나 피고가 위와 같이 결정한 할당기준에 따라 원고에 대한 계획 기간 온실가스 배출권을 할당하면서, 마땅히 이 사건 법률 조항과 이 사건 시행령 조항을 고려하였어야 함에도 이를 누락하였다고 평가된다면 이는 위법하다고 보아야 할 것이다.

2) 이 사건 법률 조항을 고려하지 않은 것이 위법한 지 여부

원고의 주장과 같이 피고가 이 사건 처분을 할 때 이 사건 법률 조항을 고려하지 않았다고 하여 이를 위법한 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 그 구체적 근거는 다음과 같다.

① 이 사건 법률 조항은 '국가온실가스감축목표 달성에 기여하는 할당대상업체의 시설투자가 있음을 전제로 한다. 그런데 이 사건 법률 조항의 '국가온실가스감축목표'는 배출권거래법 제2조 제3호, 기본법 제42조 제1항 제1호에 따르면 '2020년의 국가 온실가스 총배출량을 2020년의 온실가스 배출 전망치 대비 100분의 30까지 감축하는 것'임을 의미하므로, 기존에 온실가스가 배출되는 현황에 따른 2020년 온실가스 배출 전망치의 감축에 기여하기 위하여는 빨라도 기본법이 제정되어 시행된 2010. 4. 14. 이후의 시설투자가 전제되어야 함은 당연하다.

② 원고가 부생가스를 이용하여 발전업을 영위하게 된 시기가 2007. 4.경부터 이기 때문에, 원고가 국가온실가스감축목표 달성에 기여하기 위하여 부생가스를 이용한 발전업을 영위하게 된 것으로 보기 어렵다.

③ 설령, 원고가 2010. 4. 14. 이후에 시설투자를 하였다고 하더라도, 원고가 자신의 경제적 이익을 얻기 위한 사업활동의 일환으로 한 것으로 보아야 할 것이기 때문에, 온실가스 배출권 할당에 특별한 혜택을 부여할 정도로 원고가 국가 차원의 온실가스 감축목표 달성을 위하여 한 것으로 평가하기는 어렵다.

40 다만 원고의 부생가스를 이용한 전력 생산이라는 사업활동의 결과 국가 전체의 온실가스 배출량이 줄어드는 부수적인 효과가 발생할 수는 있다. 그러나 이는 '국가온실가스감축목표 달성을 위한 감축노력과는 무관한 것이기 때문에, 비용 발생을 감수하고서 '국가온실가스감축목표' 달성에 이바지하는 경우를 배출권 할당에 특별히 고려하도록 한 이 사건 법률 조항의 입법 취지에 부합하는 경우로 볼 수 없다.

3) 이 사건 시행령 조항을 고려하지 않은 것이 위법한 지 여부을 제14, 15, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 영위하는 부생가스 소각열 판매업은 이 사건 시행령 조항의 적용 대상이 아니라고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 시행령 조항은 할당대상업체에 대한 배출권 할당 시 고려할 요소를 규정한 조항이고, '활용하도록 하여'가 아니라 '활용하여'라는 형식으로 규정되어 있어, 화석연료 대신 가연성 폐기물을 활용한 주체를 할당대상업체로 해석함이 문리해석에 부합한다. 만일, 할당대상업체의 가연성 폐기물 활용에 따라 발생한 소각열을 공급받은 업체가 화석연료 활용에 따른 소각열을 공급받지 않게 됨에 따라 국가 온실가스 배출량이 감축된 경우까지 이 사건 시행령 조항의 적용대상으로 포함하고자 하였다면, 이 사건 시행령 조항은 "화석연료 대신"이라는 문구 없이 단순히 "가연성 폐기물을 활용하여"라고 규정하거나 아니면 "화석연료 대신 가연성 폐기물을 활용하도록 하여 "라고 규정하였을 것이다.

② 이 사건 시행령 조항에서 "화석연료 대신 가연성 폐기물을 활용하여"라고 규정하고 있어, 할당대상업체가 화석연료 활용과 가연성 폐기물 활용을 양자택일할 수 있는 상황에서 후자를 선택하는 경우에 한하여 이 사건 시행령 조항이 적용된다고 해석하는 것이 문언에 충실하다.

③ 구 배출권거래법 시행령이 처음 입안되어 2012. 7. 23. 입법예고 되었을 당시에는 이 사건 시행령 조항이 포함되어 있지 않았는데, 산업공정에서 필요한 에너지를 화석연료를 통해 얻고 있던 것을 가연성 폐기물로 전환하였거나 전환 중이었던 할당 대상업체가 속한 한국제지공업연합회와 한국시멘트협회가 정부에 '폐기물관리법 제2조 제7호 나목에 의한 활동으로 인해 국가 화석연료 사용저감에 기여한 정도를 추가하여 달라'는 건의를 하였고, 정부는 위 건의를 검토한 결과 위 건의를 전부 수용하기는 어려우나, 가연성 폐기물로 화석연료의 이용을 대체한 경우에는 해당 업체의 배출량 자체는 증가하나 국가 온실가스 배출량 감축에는 기여한다는 점을 감안하여야 할 필요성은 있다고 보고, 화석연료 이용을 '직접 대체한 경우'로 적용대상을 명확히 할 수 있도록 시행령 안을 수정하여 이 사건 시행령 조항이 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항 각 호에 포함되게 되었다.

④ 원고로부터 폐기물 소각열을 공급받은 업체가 기존에 화석연료를 사용하고 있지 않은 경우에는 국가 온실가스 배출량 감축에 기여한 바가 없어, 원고들이 외부에 공급한 폐기물 소각열이 반드시 화석연료를 대신하는 것은 아니다.

⑤ 폐기물관리법 제2조 제1호는 폐기물을 쓰레기, 연소재, 오니, 폐유, 폐산, 폐알칼리 및 동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질로 정의하고 있어, 심지어 부생가스를 폐기물의 일종으로 보기도 어렵다.

바, 할당지침의 적용상의 문제점 측면에서의 이 사건 처분의 위법 여부

1) 구 할당지침의 법적 성격

피고는 구 할당지침 제10조 제1항과 [별표1] 업체별 할당량 산정방법(이하 구 할당지침 제10조 제1항과 [별표1]을 합하여 '이 사건 산정방법 규정'이라 한다)에 근거하여 원고의 계획 기간 예상 온실가스 배출량을 산정하였다. 따라서 구 할당지침의 적용에 따른 이 사건 처분의 실체상 위법 판단에 앞서 이 사건 산정방법 규정의 법적 성격을 규명할 필요가 있다.

상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석 적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 하지만, 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이고, 따라서 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742 판결 참조).

배출권거래법 제12조 제1항 본문은 '주무관청은 계획기간마다 할당계획에 따라 할당대상업체에 해당 계획기간의 총배출권과 이행연도별 배출권을 할당한다'고 규정하고, 제2항은 제1항에 따른 배출권 할당의 기준은 다음 각 호의 사항, 즉 할당대상업체의 이행연도별 배출권 수요(1호), 제15조에 따른 조기감축실적(2호), 제27조에 따른 할 당대상업체의 배출권 제출 실적(3호), 할당대상업체의 무역집약도 및 탄소집약도(4호), 할당대상업체 간 배출권 할당량의 형평성(5호), 부문별 · 업종별 온실가스 감축 기술 수준 및 국제경쟁력(6호), 할당대상업체의 시설투자 등이 국가온실가스감축목표 달성에 기여하는 정도(7호), 기본법 제42조 제6항에 따른 관리업체의 목표 준수 실적(8호 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항은 배출권거래법 제12조 제2항 각 호의 사항 및 다음 각 호의 사항, 즉 기본법 제42조에 따른 국가 온실가스 감축 목표 및 부문별 온실가스 감축 목표(1호), 배출권거래법 제5조 제1항 제4호에 따른 부문별 · 업종별 배출권 할당량(2호), 해당 할당대상업체의 과거 온실가스 배출량 또는 기술수준(3호), 구 배출권거래법 시행령 제13조에 따라 무상으로 할당하는 배출권의 비율(4호), 계획기간 중의 해당 업종 또는 할당대상업체의 예상성장률(5호), 기본법 제53조에 따른 저탄소 교통체계 구축을 위한 대중교통수단의 운행 확대와 지속가능 교통물류 발전법 제20조에 따른 대형중량화물의 운송대책 및 조치가 국가 온실가스 배출량 감축에 기여한 정도(6호), 화석연료 대신 가연성 폐기물을 활용하여 국가 온실가스 배출량 감축에 기여한 정도(7호), 제품생산량 등 단위 활동자료당 온실가스 배출량 등의 실적 · 성과를 국내외 동종 배출시설 또는 공정과 비교하는 방식으로 산정한 정도(8호)를 고려하여 할당대상업체별 배출권 할당량을 결정한다고 규정하고, 제2항은 제1항에 따른 배출권 할당량의 산정방법 등에 관한 세부 사항은 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 거쳐 주무관청이 정하여 관보에 고시한다고 규정하고 있다.

이와 같은 배출권거래법, 구 배출권거래법 시행령의 위임에 따라 고시된 구 할 당지침은 제4장 제8조 내지 제15조에서 배출권 할당량의 산정방법 및 절차에 관하여 정하고 있고, 그중에서도 제10조 제1항은 부문별 실무작업반은 할당계획, 배출권거래법 제12조 제2항 각 호의 사항 및 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항 각 호의 사항 이외에 다음 각 호의 기준, 즉 기준연도 기존시설의 예상 온실가스 배출량(1호), 예상되는 신설·증설 시설의 예상 온실가스 배출량(2호) 등에 따라 할당신청서와 명세서 및 증빙자료를 검토하여 산정한 해당 부문에 속한 업체의 배출시설별 예상 온실가스 배출량을 바탕으로 업체별 할당량 결정 시안을 작성한다고 규정하면서 그 세부적인 산정방법은 [별표1]에 따르도록 하고 있다. 이에 [별표1]은 해당 이행연도의 업체별 할당량은 과거실적 기반 적용시설의 해당 이행연도 예상 온실가스 배출량과 벤치마크 적용시설의 해당 이행연도 예상 온실가스 배출량의 합에서 기준연도에 관리업체로서 목표를 준수하지 아니한 온실가스 초과배출량 등을 제외한 후 거기에 조정계수(업종별 할 당량을 업종 내 모든 할당대상업체의 할당 인정량의 총합으로 나눈 계수)를 곱하여 산정한다는 기준 아래, 각종 시설에 대한 각각의 산정방법을 규정하고 있다.

앞에서 본 관계 법령의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면, 이 사건 산정방법 규정은 배출권거래법 제12조 제1항, 제2항, 구 배출권거래법 시행령 제12조 제1항, 제2항 의 위임에 따라 업체별 할당량 산정방법에 관하여 위 각 법령 규정의 내용을 보충하여 규정한 것이고, 이 사건 산정방법 규정이 위 각 법령 규정에서 위임한 범위 중 업체별 할당량 산정방법을 구체적으로 규정한 것에 지나지 않아 상위 법령의 위임한계도 벗어나지 않았으므로, 이 사건 산정방법 규정은 위 각 법령 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

따라서 피고는 대외적 구속력이 있는 이 사건 산정방법 규정에 따라 산정한 계획기간 예상 온실가스 배출량을 토대로 배출권을 원고에게 할당한 것이고, 그 규정이 위헌·위법인 것이 아니어서, 이를 적용하여 온실가스 배출권을 할당한 결과가 피고의 재량의 범위를 벗어난 경우가 아닌 이상, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

원고가 하는, 이 사건 처분의 실체적 하자에 관한 주장 중 이 사건 처분이 환경정책기본법의 오염원인자 책임원칙에 위배된다는 부분은 이 사건 산정 방법 규정 중 이에 해당하는 조항의 위법을 다투는 것으로 볼 수 있고, 나머지 부분은 재량권 일탈. 남용의 사유로 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 아래에서 이를 나누어서 판단하기로 한다.

2) 환경정책기본법 위반 여부

환경정책기본법 제7조는, 자기의 행위 또는 사업활동으로 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 발생시킨 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복 · 복원할 책임을 지며, 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 드는 비용을 부담함을 원칙으로 한다는 오염원인자 책임원칙을 규정하고 있다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처분은 오염원인자 책임원칙과는 무관한 것으로 이를 규정한 환경정책기본법을 위반한 것으로 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 이 사건 처분은 수익적 행정처분의 일환으로 할당대상업체로 지정된 원고에게 계획기간 온실가스 배출권을 할당하는 내용이기 때문에, 온실가스 배출에 따른 책임 소재를 가리는 내용이 아니다. 즉, 온실가스를 배출하는 주체에 대하여 그에게 온실가스를 무상으로 배출할 수 있는 권리를 부여하는 것이 이 사건 처분의 주요 내용이므로, 오염원인자 책임원칙은 직접적으로 관련이 없다.

② 따라서 원고의 이 부분 주장은 원고가 계획기간 중 할당받은 온실가스 배출권을 초과하여 온실가스를 배출하였을 때 제기될 수 있는 것이지, 계획기간에 앞서 온 실가스 배출권을 할당했을 때 거론될 수 있는 성질의 것이 아니다.

③ 설령 이 사건 처분에 오염원인자 책임원칙이 관련되어 있다고 하더라도, 오염은 오염물질의 생산으로 발생하는 것이 아니라 그 오염물질을 환경으로 배출함으로써 발생하는 것이라는 점에서, 부생가스에 포함되어 있는 온실가스를 환경으로 배출하는 원고에게 그 배출책임을 묻는 것은 당연하다.

) 원고는 목표관리제 시행 때부터 현재까지 부생가스에 포함되어 있는 온실가스를 원고가 배출한 온실가스로 보고하여 왔고, 피고가 그에 따라 인정된 배출량을 기준으로 계획기간 예상 온실가스 배출량을 산정한 것이기 때문에, 이 사건 처분에 있어 원고가 오염원인자 책임원칙 위배를 주장하는 것은 이치에 맞지 않는다.

3) 재량권 일탈·남용 여부

위 인정사실, 앞에서 본 증거, 이 법원의 한국환경공단에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 원고가 배출하는 온실가스의 대부분이 부생가스라는 원료 자체에 포함되어 있어 피고가 제시하는 감축률을 그대로 적용하기 어렵다는 이유로, 원고가 다른 할당 대상업체보다도 우선하여 온실가스 배출권을 추가로 할당받거나 또는 기준을 초과하여 할당받을 수는 없다.

배출권거래법은 온실가스 배출권을 거래하는 제도를 도입함으로써 시장기능을 활용하여 효과적으로 국가의 온실가스 감축목표를 달성하는 것을 목적으로 한다.

따라서 온실가스 감축기술 개발 등을 통한 온실가스 감축이 배출권거래법이 정하는 최종 목적이므로, 현 단계에서 감축기술이 개발되지 않았다는 것을 감축목표에 반영할 수 없다.

현재의 시점에서 온실가스 감축기술이 부족한 기업이라 하더라도 배출권거래제 도입과 시행을 통하여 온실가스 감축기술 개발에 적극적으로 투자할 것이 기대되기 때문에, 피고가 현재 원고가 보유하고 있는 감축기술이 없다고 하여 같은 업종으로 분류된 다른 할당대상업체보다 낮은 수준의 감축률을 적용할 것은 아니다.

ⓒ 온실가스 감축률은 국무조정실 주관으로 정부 합동으로 수립된 것으로 고도의 전문적이고 기술적인 사항이기 때문에 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.

② 원고가 계획기간 적용받는 온실가스 감축률은 최대 10.9%인데, 이는 같은 기간 국가 전체 감축 목표 13.8%에 비하여 낮은 수치로 합리성을 결여한 것으로 보기는 쉽지 않다.

② 원고에 대한 배출권 할당량을 다른 발전업종 소속 할당대상업체에 대한 할당량과 비교해 보더라도 형평성을 위반하여 부당한 것으로 볼 수 없다.

① 원고가 다른 화석연료에 비하여 열효율이 떨어지는 부생가스를 발전 연료로 사용함에 따라, 단위 전력 생산 대비 연료 소요량이 다른 발전·에너지업종 소속 할당대상업체에 비해 높다고 하더라도, 온실가스 배출권 할당이 열효율 또는 연료 소요량에 따라 결정되는 것은 아니기 때문에, 위와 같은 원고의 주장만으로 발전·에너 지업종에 속한 다른 할당대상업체와 다른 할당기준을 적용해야 하는 것은 아니다. 원고가 열효율이 떨어지는 부생가스를 사용하여 전력을 생산하였다는 의미는 결국 같은 양의 전력을 생산하기 위해 다른 화석연료에 비하여 많은 양의 부생가스를 사용하였다는 것이고, 피고는 그와 같이 원고가 부생가스를 사용하여 전력을 생산하고 배출한 기준연도 3개년간의 온실가스의 양을 기준으로 계획기간 온실가스 배출량을 산정한 것이기 때문에, 원고의 온실가스 배출권 할당량에 직접적으로 영향을 미친 것은 부생가스의 열효율이 아니라 부생가스 사용량에 따른 과거 온실가스 배출량이라고 할 것이다(다시 말해 단위 전력을 기준으로 볼 때, 원고는 다른 발전업체에 비해 배출권을 많이 할당받은 것으로 평가될 수 있다).

© 설령 원고의 단위 전력 생산단가가 다른 화석연료 사용에 따른 단위 전력 생산단가보다 높다고 하더라도, 배출권거래제가 같은 업종으로 분류된 업체들간의 생산단가 보정을 목적으로 시행되는 것이 아니기 때문에, 이를 온실가스 배출권 할당에 고려하여야 할 사항은 아니다.@ 다만 다른 화석연료 사용으로 전력을 생산하는 할당대상업체에 비해 원고 스스로 온실가스 배출을 감축할 수 있는 범위가 다소 낮다고 보이기는 하나, 발전 · 에너지 업종의 감축률이 이 사건 처분을 위법하다고 평가할 정도에 이를 만큼 합리성을 결여한 것이 아니라는 점은 앞에서 본 바와 같다.

③ 원고에 대한 배출권 할당량을 부생가스를 자가발전에 사용하는 철강업종 소속 할당대상업체에 대한 배출권 할당량과 비교해 보더라도 형평성을 위반한 것으로 단정할 수 없다.

① 원고는 철강업체와는 독립한 사업장에서 부생가스만을 이용하여 발전업을 영위하는 업체라는 점에서, 주요 사업활동에 부수하여 자신의 사업활동으로 발생하는 부생가스를 자가발전에 사용하는 철강업종 소속 할당대상업체와는 본질적으로 동일하다고 볼 수 없다.

㉡ 국제적으로도 부생가스를 이용한 발전업의 온실가스 배출량 산정에, 다른 화석연료를 사용한 발전업과 동일한 기준을 적용한다는 점에서 부생가스 발전업만을 영위하는 원고를 발전·에너지업종으로 분류한 것은 나름 합리적이다.

Ⓒ 특히 원고는 목표관리제 하에서부터 발전·에너지 업종으로 분류되어 왔고, 그에 대한 분류 합리성이 인정되어 배출권거래제 하에서도 동일한 업종으로 분류되었으며, 이와 관련하여 원고가 이의를 제기한 적은 없다.

ⓐ 다만 철강업종에서 부생가스를 자가발전에 사용하여 배출하는 온실가스에 대하여 발전 · 에너지업종의 감축률보다 낮은 수치의 철강업종 감축률을 적용함에 따라 발전 · 에너지업종의 감축률을 적용받는 원고에게 불리하다고 평가될 여지는 있다. 그러나 위와 같은 감축률의 차이는 업종별 특성에서 기인한 감축수단의 차이에서 발생하는 것으로 철강업종의 감축기술과 원고의 감축기술이 동일하지 않고, 원고가 배출하는 온실가스 중 일부는 원고의 사업활동, 즉 부생가스를 연소하는 과정에서 발생하는 것이기 때문에 원고에게 철강업종 감축률을 적용하여야 하는 당위성은 인정되지 않는다.

① 설령, 부생가스 발전업체가 배출하는 온실가스 중 부생가스에 포함되어 있던 부분과 부생가스를 연소하는 과정에서 발생하는 부분으로 명확하게 구분이 가능하여 그와 같이 구분되는 온실가스에 각각 다른 감축률을 적용할 수 있다고 하더라도, 이 또한 이에 관한 현재의 할당기준과 마찬가지로 피고의 정책적인 판단사항이기 때문에, 그러하게 적용하지 않았다고 하여 부당하다고 단정할 수 없다(업종별 할당량을 먼저 정하고 그 중에서 업체별 할당량을 결정하는 현행 배출권거래법의 구조 하에서는, 현재와 달리 위와 같은 방안 등으로 온실가스 발생 부분에 따라 다른 감축률을 적용하여 부생가스 발전업체에 좀 더 혜택을 주기 위해서는, 발전·에너지업종에 속한 다른 할당대상업체들의 동의가 전제되어야 할 것으로 보인다).

4) 부생가스 발전업을 영위하는 원고에게 구 할당지침에 따라 온실가스 배출권을 할당하였다고 하여 국가가 확대하고 있는 신재생에너지 보급 정책에 역행한다고 보기 어렵다.

① 신재생에너지 보급을 장려한다는 정책이 신재생에너지를 보급하는 업체를 배출권거래제에 편입시키지 않는다거나 온실가스 배출권 할당에 혜택을 주어야 하는 것으로 귀결되지는 않는다. 즉, 온실가스를 배출하는 업체에 해당하는 이상 국가온실가 스감축목표 달성에 동참하여야 하는 것은 배출권거래제 시행을 떠나 오염원인자 책임원칙에 따라 당연히 요구되는 사항임은 앞에서 본 바와 같다.

① 배출권거래제는 효과적인 온실가스 감축을 위하여 '시장기능을 활용 하는 제도인 반면, 신재생에너지 보급 장려는 시장기능에 우선하여 신재생에너지 산업을 국가적 차원에서 보호하고자 하는 정책이기 때문에, 평면이 달라 서로 충돌한다고 볼 수 없다.

ⓒ 정부는 「신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급촉진법」 제12조의5 제1항으로 발전사업자 등으로 하여금 발전량의 일정량 이상을 의무적으로 신·재생에너지를 이용하도록 규율하고 있기 때문에, 부족한 배출권을 매입하는 비용 등으로 인해 부생가스 사용에 따른 전력 생산단가가 상승하는 상황이 발생하더라도, 부생가스 발전업이 가격경쟁력 악화로 도태될 우려는 크지 않다.

또한, 국제에너지기구나 EU의 신재생에너지원의 보급확대를 위한 결의문 등에서는 부생가스를 재생에너지의 일종으로 보고 있지 않으나, 정부는 부생가스 발전 활성화를 위하여 「신·재생에너지 공급의무화제도 및 연료 혼합 의무화제도 관리·운영지침」 제2조 제3호에서 부생가스를 폐기물 에너지에 포함시키고 있다. 따라서 부생가스 발전업은 배출권거래제와 무관하게 정부에서 보호 · 발전시키는 업종으로 분류.

유지된다.

⑤ 계획기간 온실가스 배출권 할당량이 모든 할당대상업체 사이에 형평을 기하고자 하는 합리적인 기준에서 결정된 것임은 앞에서 본 바와 같기에, 한 할당대상업체가 부족하다고 추산하고 있는 배출권 할당량이 다른 할당대상업체의 부족분과 비교하여 유의미한 차이를 나타내기는 어렵다(모든 할당대상업체에 대하여 감축률, 조정 계수가 적용되었기 때문에 어느 할당대상업체가 계획기간 예상 온실가스 발생량을 초과하여 온실가스 배출권을 할당받은 사례는 거의 존재하지 않는다. 또한, 이러한 온실가스 배출권 할당량 부족 현상이 배출권거래제의 전제이기도 하다).

⑥ 폐가스 이용 산업의 배출권 할당방식 등에 관한 최근의 연구결과에 의하더라도, 원고와 같은 부생가스 발전업의 계획기간 온실가스 배출권은 충분히 할당된 것으로 조사되었다.

⑦ 국가가 설정한 한정된 온실가스 배출량을 부문별업종별로 나누고, 업종별 할당량 범위 내에서 같은 업종 내 할당대상업체별로 분할한 것이기 때문에, 한 할당대 상업체의 할당량은 적어도 같은 업종 내 다른 할당대상업체의 할당량에 필연적으로 영향을 미칠 수밖에 없다. 따라서 한 할당대상업체에 대하여 할당량을 결정한 처분이 같은 업종 내 다른 할당대상업체에 대한 것과는 다른 엄격한 기준에 의하였다든지, 업종의 공통된 고려요소를 당해 할당대상업체에 대해서만 적용하지 않았다든지 등과 같은 형평성 또는 비례의 원칙을 위반한 구체적 사정이 밝혀지지 않은 이상 부당하다고 보기 어렵다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사송병훈

판사송종환

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