[2] 대표이사가 권한을 남용하여 허위로 주식회사 명의의 문서를 작성한 경우, 자격모용사문서작성죄 또는 사문서위조죄가 성립하는지 여부(소극)

[3] 공증인에게 허위의 금전채권에 대하여 공정증서원본을 작성·비치하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 인정할 수 있는지 여부(적극)

1. 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄에 대하여

주식회사의 대표이사가 그 대표자격을 표시하는 방식으로 작성된 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다 ( 대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결 , 대법원 2008. 11. 17. 선고 2006도2016 판결 등 참조).

원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결 , 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조).

원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 전처인 공소외 1이 공소외 1 주식회사에 대하여 32억 원의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 꾸며 공소외 1로 하여금 위 허위의 대여금채권에 기하여 공소외 1 주식회사 앞으로 공탁된 공탁금 231,169,555원에 대한 출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받게 함으로써, 공소외 1 주식회사에 대한 채권자인 공소외 2가 위 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 위 공탁금을 출급하는 것을 막고 나아가 각자의 채권액에 비례하여 안분배당을 받게 하기 위하여, 2005. 1. 3. 작성일자를 ‘1995. 12. 18.’로, 채무자를 ‘ 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3’으로 표시하여 마치 공소외 1 주식회사가 공소외 1에 대하여 32억 원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 기재한 이 사건 차용증을 작성한 다음, 이를 공증담당 변호사에게 교부하였다는 것이다.

앞서 본 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로서 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우가 아닌 이상 직접 공소외 1 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위가 자격모용사문서작성에 해당될 수는 없는 것이 원칙이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위인지, 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성한 것인지에 따라 달라지는 것도 아니기 때문에, 비록 피고인이 작성일자를 ‘1995. 12. 18.’로, 채무자를 ‘ 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3’으로 표시하는 등 일부 허위 내용의 이 사건 차용증을 작성하여 행사하였다 하더라도, 자격모용사문서작성죄나 자격모용작성사문서행사죄를 구성하지 아니한다.

이와 달리, 원심판결 중 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄의 죄책을 인정한 부분은 자격모용사문서작성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

2. 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄에 대하여

형법 제228조 제1항 이 규정하는 공정증서원본부실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 인정 사실을 종합하여, 공정증서원본부실기재 및 부실기재공정증서원본행사의 점에 관한 공소사실에 대하여 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

심급 사건

원심판결

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참조조문

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관련문헌