[2] 피감호청구인이 선고받은 형이 실효되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당하지 아니함에도 이에 해당하는 자로서 사회보호법 제5조 제3호 의 보호감호의 요건에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례

[2] 피감호청구인이 선고받은 형이 실효되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당하지 아니함에도 이에 해당하는 자로서 사회보호법 제5조 제3호 의 보호감호의 요건에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피감호청구인이 1984. 3. 22. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 보호감호 7년을, 1991. 1. 9. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1992. 4. 23. 서울지방법원 동부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월을, 2000. 10. 6. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 각 선고 받아 그 집행을 마친 사실을 인정한 다음, 형의실효등에관한법률에 의하여 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형은 모두 실효되어, 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1호 소정의 감호요건에는 해당하지 아니하지만, 피감호청구인이 보호감호의 집행을 마친 후 다시 동종 또는 유사한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 죄를 저질렀으므로 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당하고, 판시와 같은 사정에 비추어 재범의 위험성이 인정된다고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 유지하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 은, 형법 제329조 내지 제331조 와 제333조 내지 제336조 · 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항 과 같다고 규정하고 있고, 한편 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없다 할 것이다.

따라서 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형이 모두 실효된 이상 피감호청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은, 피감호청구인이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당한다고 판단하였으므로 이러한 원심의 판단에는 형의 실효와 사회보호법 제5조 제3호 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

3. 한편, 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하고, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수 없으며, 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수도 없다 할 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96감도42 판결 참조).

그런데 이 사건에서 피감호청구인이 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 확정된 이상 검사는 이 사건 감호청구원인사실을 달리 변경할 수도 없으므로 결국 이 사건 감호청구는 기각을 면할 수 없다.

4. 그러므로 피감호청구인의 상고이유를 나아가 살펴볼 필요도 없이, 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항 에 의하여 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 감호청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.