[2] 검사가 피고인을 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하면서 공소사실을 ‘술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다’고 기재하고, 적용법조를 ‘ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ’으로 기재한 사안에서, 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 ‘ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ’을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 한 사례

[2] 검사가 피고인을 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하면서 공소사실을 ‘도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분 및 벌금 150만 원의 약식명령을 받아 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다’고 기재하고, 적용법조를 ‘ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ’으로 기재한 사안에서, 도로교통법 제44조 제1항 은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 는 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항 을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 무겁게 처벌하고 있으나, 검사가 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 를 적용하지 않고 형이 가벼운 ‘ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ’을 적용하여 공소를 제기하였으므로 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 ‘ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ’을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리의 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하며, 위 공소사실에 관하여 ‘ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ’과 ‘ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ’이 모두 적용될 수 있는지 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미치지 않는다고 한 사례.

1. 검사의 상고이유에 관한 판단

가. 사건의 경과

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 검사는 2018. 10. 19. 이 사건 공소를 제기하면서, 도로교통법 위반(음주운전) 부분 공소사실을 “피고인은 2009. 10. 20. 수원지방검찰청에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 소년보호사건 송치처분을 받고, 2018. 3. 30. 수원지방법원에서 같은 죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았다. 피고인은 위와 같이 술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로, 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 승용차를 운전하였다.”라고 기재하고, 적용법조를 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”이라고 기재하였다.

(2) 제1심은 2019. 1. 15. 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 판단하면서 공소장에 기재된 적용법조와 달리 “ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ”을 적용하였다. 피고인은 항소를 하였다.

(3) 원심은 2019. 3. 20. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 다음과 같은 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 공소장에 기재된 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”을 적용하여 유죄로 판단하였다. 경찰 의견서를 비롯하여 경찰과 검찰의 수사가 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 에 근거하여 진행되었고, 검사는 위 조항에 정한 도로교통법 위반(음주운전)죄로 공소를 제기했는데도, 제1심이 공소장에 기재된 적용법조와 다른 법률조항을 적용한 것은 불고불리의 원칙에 반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 판단

(1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 , 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391, 2010전도119 판결 등 참조).

(2) 도로교통법 제44조 제1항 은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 는 ‘ 제44조 제1항 을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항 을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 무겁게 처벌하고 있다. 그러나 이 사건에서 검사는 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 를 적용하지 않고 형이 가벼운 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”을 적용하여 공소를 제기하였다. 따라서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 “ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ”을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리의 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 “ 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호 , 제44조 제1항 ”과 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”이 모두 적용될 수 있는지 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미치지 않는다.

결국 원심이 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 관하여 공소장에 기재된 대로 “ 도로교통법 제148조의2 제2항 제2호 , 제44조 제1항 ”을 적용한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불고불리의 원칙과 심판대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

(3) 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다.

2. 피고인의 상고이유에 관한 판단

형사소송법 제383조 제4호 에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

3. 결론

검사와 피고인의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

심급 사건

원심판결

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