[2] 사업자의 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 의 ‘경쟁제한성’을 가지는지 판단하는 방법

1. 피고의 상고이유에 대하여

‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 은 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 부당한 공동행위를 금지하면서 그 합의대상인 행위유형으로 제4호 에서 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위’, 제9호 에서 ‘ 제1호 부터 제8호 까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’를 들고 있다. 공정거래법 제2조 제8호의2 에 의하면, 이때 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’는 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말한다. 따라서 어떠한 합의가 공정거래법상 부당한 공동행위에 해당하기 위하여는 합의의 존재만으로 곧바로 위법성이 인정되는 것이 아니라 그러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부를 다시 심사하여 판단하여야 하고, 여기서 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부는 관련상품시장의 획정을 전제로 당해 합의가 경쟁에 미치는 영향 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

원심은, 원고가 글락소 그룹 리미티드 및 주식회사 글락소스미스클라인(이하 이 두 회사를 함께 ‘글락소’라고 줄여 부른다)과 사이에 원고의 ‘○○○’(항구토제)을 시장에서 철수하고 특허 관련 분쟁을 종료하는 대신 글락소의 ‘△△△’(항구토제)과 ‘□□□□’(바이러스성 피부병 치료제)의 공급·판매권을 부여받고 ‘△△△’과 ‘□□□□’의 경쟁제품을 취급하지 아니하기로 하는 등의 이 사건 합의를 하였는데, 그중 원고로 하여금 ‘□□□□’의 경쟁제품의 취급 등을 금지시킨 부분은 △△△과 전혀 다른 의약품에 관한 것으로 ‘△△△’에 관한 합의와는 관련상품시장을 달리하므로 이러한 합의가 부당한 공동행위에 해당하기 위하여는 별도로 경쟁제한성이 인정되어야 함에도 피고가 위 ‘□□□□’ 관련 합의가 어떤 관련상품시장에서 어떻게 경쟁에 영향을 미쳤는지 등에 관하여 아무런 근거를 제시하지 아니하였음을 이유로 피고의 시정명령 중 ‘당해 특정신약의 특허와 관련 없는 다른 신약의 복제약 내지 경쟁제품’에 관한 부분을 취소하였다. 또 원심은 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품의 취급 등을 금지시킨 부분은 위와 같이 공정거래법 제19조 제1항 제9호 의 부당한 공동행위에 해당한다고 볼 수 없고 ‘□□□□’의 매출액이 ‘△△△’에 관한 합의에 영향을 받았다고도 할 수 없음에도 피고가 ‘□□□□’ 매출액을 관련 매출액에 포함시켜 과징금납부명령을 하였음을 이유로 과징금 납부명령 전부를 취소하였다.

관련 법령과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유와 같은 공정거래법상 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여

당해 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려한 바탕에서 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결 , 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 합의 중 ‘△△△’과 그 복제약에 관한 부분의 경쟁제한성을 인정할 수 있다.

① ‘△△△’의 온단세트론 성분 항구토제 시장에서의 점유율은 이 사건 합의가 이루어진 1999년에 99.8%였다가 2004년에 88.3%에 이르렀고, 세로토닌 길항체 항구토제 시장에서의 점유율은 1999년 48.5%였다가 2009년 14.1%에 이르렀다.

② 이 사건 합의 중 ‘△△△’과 그 복제약에 관한 부분은 국내에 이미 판매되고 있던 온단세트론 성분 항구토제인 원고의 ‘○○○’의 생산·판매를 중단하고, 향후 ‘△△△’과 동일 또는 유사한 성분을 가진 약품의 개발·생산·판매 등을 하지 못하게 하는 것이었다. 이로써 글락소의 독점적 지위를 장기간 유지시키는 결과를 가져올 수 있게 되었다.

③ 경쟁제품인 원고의 ‘○○○’ 출시에 따라 글락소의 ‘△△△’ 약가가 인하된 적이 있고, 보험의약품의 기준약가 결정이 국민건강보험공단의 주도 아래 이루어지는 현행 제도에서 의약품에 관한 특허권을 가진 제약사라도 독자적으로 의약품의 가격을 결정할 수는 없지만, 보험의약품의 기준약가 결정 기준에 의하면 건강보험에 등재되는 복제약의 증가에 따라 신약뿐만 아니라 기존의 등재된 복제약의 가격도 체감하도록 되어 있어서 복제약의 수가 늘어남에 따라 의약품의 가격도 낮아질 가능성이 높다.

이에 원심은, 이 사건 합의 중 ‘△△△’과 그 복제약에 관한 부분의 관련상품시장에 관하여 약품의 대체가능성을 좁게 인정하여 ‘온단세트론을 약리유효성분으로 하는 항구토제 시장’으로 볼 경우는 물론 약품의 대체가능성을 넓게 인정하여 ‘세로토닌 길항체 항구토제 시장’으로 볼 경우에도 ‘△△△’과 그 복제약에 관한 위 합의의 경쟁제한성이 인정된다는 점 등을 들어서 피고의 관련상품시장 획정에 위법이 없다는 취지로 판단하였다. 또한 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 합의 중 ‘△△△’과 그 복제약에 관한 부분이 경제 전반의 효율성 증대로 친경쟁적 효과가 큰 경우가 아니라는 등의 이유로 그 부당성을 인정하였다.

관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련상품시장 획정 및 경쟁제한성 또는 부당성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여

원심은, 원고와 글락소 사이의 의향서, 화해계약 및 ‘△△△’과 ‘□□□□’에 대한 판매·공급계약의 체결 경위와 목적, 그 내용과 형식 등에 의하여 각 계약이 단일한 의사에 기하여 이 사건 심의일까지 지속되어 왔음을 인정한 뒤 이에 기초하여 이 사건 합의가 공정거래법상 1개의 ‘부당한 공동행위’라는 취지로 판단하고, 이와 달리 별개의 공동행위임을 전제로 처분시효가 완성되었다는 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분시효 및 적용법령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 원고 상고이유 제6점에 대하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 한편 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 판단하여야 하며, 상소인의 주장이 받아들여져 승소하였다면 그 판결 이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두355 판결 등 참조).

원고는 원심에서 과징금납부명령의 취소를 구하는 청구에 관하여 전부 승소하였음에도 불구하고 그 판결 이유의 부당함을 내세워 이에 대한 상고를 제기한 것이므로, 원고의 이 부분 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하를 면할 수 없다.

5. 소송절차수계신청에 대하여

기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 경과한 후인 2013. 3. 4. 원고가 전문의약품 등에 관한 사업부문을 분할하여 신설되는 회사인 소송절차수계신청인에게 이전하는 방식으로 회사를 분할하면서 이 사건 소송과 관련된 권리·의무도 원고로부터 소송절차수계신청인으로 이전되는 것으로 정한 사실을 알 수 있다. 그러나 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 신설회사로 하여금 소송절차를 수계하도록 할 필요가 없다( 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다6349 판결 등 참조). 따라서 소송절차수계신청인의 소송절차수계신청은 이유 없다.

6. 결론

그러므로 원고의 상고 중 과징금 납부명령 취소청구에 관한 부분을 각하하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하며 상고비용은 각자 부담하기로 하고, 소송절차수계신청인의 소송절차수계신청은 이를 기각하고 그 비용은 소송절차수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.