나. 재개발조합아파트 등의 분양권을 취득할 목적으로 재개발구역 내 토지 및 건축물을 매수한 경우에는 그 토지 및 건축물의 매입비용은 재개발아파트 등의 분양권에 관한 양도차익의 산정에 있어서 이를 재개발아파트 등의 분양권의 취득가액으로 공제받을 수 없다.

1. 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 그 관리처분계획에 따라 소유권을 취득하게 되는 분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리는, 재개발사업이 진행됨에 따라 장차 분양처분의 인가 고시가 있은 때부터 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득할 때까지는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 “부동산을 취득할 수 있는 권리”의 일종이고, 이 경우에 그 분양권의 취득시기는 그 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때 라고 보아야 할 것이므로 (당원 1993.11.23. 선고 93누 1633 판결 참조), 종전의 토지 및 건축물의 취득시기부터 위 분양권의 취득시기까지 사이에 상승한 가액이 양도차익에서 제외되는 것은 당연하다. 뿐만 아니라 위와 같은 분양권의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 때, 양도 또는 취득가액 산정의 대상이 되는 양도자산인 “분양예정의 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리"라 함은 분양예정의 대지 또는 건축시설 자체가 아니라 그를 분양받을 수 있는 지위 또는 기회이익 만을 가리키는 것이라고 할 것이다.

또한 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서 분양처분의 인가 고시 전에 재개발구역 내 토지 및 건축물을 소유하는 자로서 재개발조합에 위 토지 등을 제공하고 그 대가로 재개발아파트 등의 분양권을 관리처분계획의 인가 고시시에 최초로 취득하는 자의 경우에 있어서는, 재개발조합이 관리처분계획에 의하여 관리처분계획 인가 고시 당시의 토지 및 건축물의 가액을 평가한 다음 그 대가로 분양받을 재개발아파트 등 분양권의 분양대금의 일부로 충당하거나, 위 토지 등을 제공한 자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 경우 또는 분양대금을 넘는 차액이 있는 경우에는 위 토지 및 건축물의 소유자에게 청산금으로 지급하도록 하고 있다( 도시재개발법 제42조 , 제44조 , 제45조 , 제53조 등 참조).

그러므로 재개발조합아파트 등의 분양권을 취득할 목적으로 재개발구역 내 토지 및 건축물을 매수한 경우에는 위 토지 및 건축물의 매입비용은 재개발아파트 등의 분양권에 관한 양도차익의 산정에 있어서 이를 재개발아파트 등의 분양권의 취득가액으로 공제받을 수 없다 고 할 것이다.

2. 이와 견해를 달리하여 원고가 재개발사업지구 내의 이 사건 토지 등을 취득한 것이 이에 기하여 장차 아파트분양권을 취득하기 위한 것인 이상, 이 사건 아파트분양권의 양도에 따른 양도차익을 산정함에 있어서 이 사건 토지 등의 매입비용을 취득가액으로 보아 이를 이 사건 아파트분양권의 양도가액에서 공제하여야 할 것이라는 전제에서, 이를 공제하지 아니하고 산정한 양도차익에 대하여 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 원심판결에는 결국 양도차익의 산정에 관한 소득세법 제45조 제1항 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.