제1점에 대하여,

원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인의 이 사건 등록의장과 피신청인이 제조판매하고 있는 판시(가)호 포대의장을 대비하면 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 심미감의 지배적인 특징이 서로 유사하여 피신청인의 (가)호 포대의장은 일응 신청인의 이 사건 등록의장의 권리범위내에 속하는 고안에 해당한다고 판시하고, 한편 위 등록의장은 그 출원전에 반포된 유럽특허공보에 의하여 이미 공지된 것으로서 그 신규성과 창작성이 없어 무효하다는 피신청인의 항변에 대하여 판단하기를, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 등록의장의 등록출원전인 1982.1.6. 반포된 판시 유럽특허공보에 판시와 같은 고안이 공고되어 있으며(인용의장이라 한다) 그 고안의 요지가 판시와 같은 것임을 인정한 다음 이 사건 등록의장과 위 유럽특허공보에 실린 인용의장을 서로 대비하여 보면, 위 두 의장은 빨대 수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별 차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여지고, 따라서 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당하므로, 위 등록의장은 결국 의장법 제35조, 제5조의 무효사유가 있어 이를 무효한 의장으로 보아야 한다고 판시하고 이어 비록 위 등록의장을 두고 판시와 같은 의장등록무효심판청구사건이 계속되어 있다 하더라도 위와 같은 이유에서 그 무효심판청구가 인용될 가능성이 있어 그 의장권은 조만간에 무효의 것이 될지도 모를 불확실한 것이라고 덧붙여 판시하고 있다.

원심이 신청인의 이 사건 등록의장이 무효라고 판단하는 과정에 위와 같이 매우 애매모호한 설명을 곁들여 설시하고 있으나, 원심의 판시취지는 결국 이 사건 등록의장은 그 판시이유와 같은 무효사유가 있으므로 별도로 진행중인 판시 무효심판청구사건의 무효심결을 기다릴 필요없이 무효한 것으로 보아야한다는 취지의 판단인 것으로 쉽사리 이해할 수 있는 바다.

소론은 등록된 의장권은 설사 그 출원전에 공지공용등 무효사유가 있다고 하더라도 그 무효심결의 확정이 없는 한 소송상 그 무효를 주장할 수 없다는 것이 대법원판결의 일관된 견해인데 원심은 바로 이에 상반되는 판단을 하였다고 주장하면서 그 거시의 당원판례들을 예시하고 그 판단내용을 설명하고 있다.

보건대, 소론이 들고 있는 당원 판결들의 판단내용이 모두 등록된 특허, 실용신안, 의장 등의 권리가 출원전 공지공용등 무효사유가 있다 하더라도 해당법률에 의하여 무효의 심판이 확정될 때까지는 소송상 그 등록의 무효를 주장할 수 없다고 하는 것임은 소론과 같다.

그런데 당원은 1983.7.26. 선고, 81후56 권리범위 확인청구사건의 전원합의체판결에서, 특허권은 신규의 발명에 대하여 부여되는 것이고 그 권리범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 고려되어야 할 것이므로 그 등록된 특허발명의 전부가 출원당시 공지공용의 것이었다면 그 일부가 공지공용인 경우와 구별할 필요없이 그 권리범위를 인정할 합리적 근거가 없는 것에 돌아가는 것이고 따라서 이 경우에 그 무효심결의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없다는 견해에서 종래 등록된 기술적 고안의 일부가 아닌 전부가 공지공용에 속하는 경우에는 그 무효심결이 없는 한 무효를 주장할 수 없다는 소론지적의 당원 판례들을 모두 폐기하였음이 명백하다. 위 판례의 견해는 의장등록에 관한 이 사건의 경우에도 적용되어야 할 것이다.

그렇다면 원심의 판단은 위와 같이 변경된 당원의 견해에 좇은 것으로 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 폐기된 당원 판례를 들어 원심을 나무라는 것이어서 이유없다.

제2점에 대하여,

소론은 원심결정에 의장법 제56조의2 , 특허법 제155조 의 해석을 그르친 법률위반의 잘못이 있다는 취지이나, 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조 에 따라 준용되는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 적법한 재항고이유가 될 수 없으므로 논지 이유없다.

제3점에 대하여,

원심결정이유에 의하면, 원심은 그 판시 유럽특허공보(소을 제1호증)에 인용의장의 정면도와 함께 물품의 형상, 모양, 제조방법, 용도, 사용재료 등에 관한 설명이 실려 있어 인용의장의 내용을 충분히 알 수 있다고 판단하고, 또 이 사건 등록의장과 인용의 장을 대비함에 있어 두의장은 빨대수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여져 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용 의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당한다고 판단하고 있다.

소론은 원심의 위와 같은 판단은 의장법 제4조 를 비롯한 의장에 관한 법령의 해석을 잘못하였다는 것인바, 이는 위 특례법 소정의 적법한 재항고이유에 해당하지 아니하는 것이고, 또 원심의 위와 같은 판단이 소론이 들고 있는 당원 판례에 상반되는 판단을 한 것이라고 볼 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.

그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.