나. 위 “가”항에 있어 매수인이 신축한 건물의 철거를 명한 판결이 확정되었으나 위 건물의 철거로 인한 손해배상청구소송의 사실심변론종결일까지 건물이 철거되지 아니한 경우 그 손해의 확정 여부(적극)

다. 위 “가”항의 경우에 있어 매수인이 위 건물의 철거를 면하기 위하여 같은 토지를 재차 매수한 경우 건물의 철거를 명한 판결이 확정됨으로써 매수인이 입게 된 손해액

나. 위 '가'항의 경우에 있어 매수인이 신축한 건물의 철거를 명한 판결이 확정된 이상 가사 위 건물의 철거로 인한 손해배상청구소송의 사실심변론종결일까지 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 한다.

다. 위 '가'항의 경우에 있어 매수인이 위 건물의 철거를 면하기 위하여 같은 토지를 재차 매수하였다면, 건물의 철거를 명한 판결이 확정됨으로써 확정적으로 입은 이 부분 손해는, 위 판결이 확정된 당시 건물의 교환가격 상당액을 초과하지 아니하는 금액으로서, 토지의 재차 매수대금과 그 시가의 차액으로 봄이 상당하다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1, 소외 2는 1984.5. 30. 소외 3로부터 경기 고양군 (주소 1 생략) 전 567평을 공동으로 매수하였는데, 위 소외 2가 1985.4.24. 위 소외 1의 동의 없이 위 토지 전부를 피고에게 매도한 사실, 피고는 같은 해 5. 초순경 위 토지를 여러 필지로 가분할한 다음, 마침 집을 매수하려고 물색 중이던 원고의 아버지에게 '집이 당장 필요한 것이 아니면 우선 위 토지 중에서 각 42평으로 가분할된 2필지를 매수했다가 나중에 땅값이 오르면 그중 1필지를 처분하여 그대금으로 건축비에 충당하는 것이 어떻겠느냐'고 하면서 '차후 원고가 필요할 때 위 토지의 처분을 주선하여 집을 지을 수 있도록 도와 주겠다'고 제의하므로, 원고는 1985.5.13. 가분할 도면에 1호와 3호로 표시된 2필지 합계 84평을 매수한 사실, 위 토지는 그 해 8.1. (주소 1 생략), (주소 2 생략) 내지 (주소 4 생략) 토지로분할된 사실, 그러자 소외 3, 소외 1, 소외 2는 (주소 1 생략) 토지는 소외 1의 몫으로, (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지는 소외 2의 몫으로 나누되, 소외 2의 몫으로 된 토지에 관하여는 등기명의자인 소외 3로부터 전매수인인 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 소외 2는 1985.8.20. 위 소외 3로부터 위 약정에 따라 그의 몫으로 돌아온 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지에 관하여 매수인이 피고로 된 매도증서를 교부받자, 정을 모르는 사법서사로 하여금 매도증서의 목적부동산 표시란에 임의로 위 3필지 이외에 위 소외 1의 몫으로 된 (주소 1 생략)를 추가로 기재하고 이를 관할 등기소에 제출케 함으로써 같은 날 위 토지에 관하여도 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 (주소 1 생략) 토지는 1985.12.19. 이 사건 토지를 포함한 7필지로 재차 분할되었으므로, 원고는 그가 매수한 2필지 중 1호 토지에 해당하는 이 사건 토지만에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 3호 토지에 해당하는 (주소 5 생략) 토지의 소유자 명의는 차후 전매할 경우에 대비하여 피고 앞으로 남겨 두었다가, 1986.7.12. 피고의 주선으로 건축업자인 소외 4와 이 사건 토지에 3층 다세대 주택을 신축하기로 하는 계약을 체결하는 한편, 위 633의 38 토지를 그 공사대금채무의 일부로서 대물변제한 사실, 원고는 1986.8.13. 건축허가를 받아 이 사건 토지에 철근콘크리트 및 벽돌조슬라브기와지붕 3층 주택 및 점포 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)를 신축하여 1987.1.27. 준공검사를 받은 사실, 그 후 소외 1은 원고와 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 피고 및 원고 앞으로순차 경료된 각 소유권이전등기는 위 소외 2가 허위로 작성한 등기원인서류에 터잡아 이루어진 것이므로 원인무효라고 주장하면서 서울민사지방법원 87가합1008호로 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하였는바, 1988.4.1. 같은 법원에서 위 소외인 승소의 판결이, 1989.4.24. 서울고등법원에서 항소기각판결이 각 선고되었고, 1989.8.8. 대법원에서 원고의 상고허가신청이 기각되어 같은 해 11.21. 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실, 뒤이어 위 소외 1로부터 1989.12.1. 이 사건 토지를 매수한 소외 5가 원고를 상대로 이 사건 토지의 소유권에 기하여 서울민사지방법원 91가단60794호로써 이 사건 건물을 철거하라는 소송을 제기하였는데, 1990.4.12. 같은 법원에서 위 소외인 승소의 판결이 선고되었고, 같은 해 8.17. 서울고등법원에서 항소기각판결이 선고되어 같은 해 9.14. 위 판결이 확정된 사실을 인정하고, (1) 그렇다면 피고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 사회거래관념에 비추어 이행불능상태에 이르렀으므로, 피고는 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해로서 소외 1이 제기한 소송의 대법원 결정이 있는 1989. 8. 8. 당시 이 사건 토지의 시가 상당액을 배상할 의무가 있다고 판단한 데 이어, (2) 원고의 나머지 주장 즉, '피고의 채무불이행 또는 불법행위로 말미암아 이 사건 건물을 철거하라는 판결이 확정되었으므로, 피고는 원고에게 이로 인한 원고의 손해액 즉, 위 판결확정 당시이 사건 건물의 시가 상당액을 배상할 의무가 있다'는 것에 대하여는, ① 토지의 진실한 소유자가 그 매도인 및 매수인을 상대로 제기한 등기말소청구소송에서 매도인 및 매수인의 패소로 확정되어 그 각 등기가 말소된 경우, 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해배상액은 특별한 사정이 없는 한 그 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 매매 목적물의 교환가격이므로, 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 뒤 그 지상에 이 사건 건물을 건축하고피고가 위 매매 당시 그러한 사정을 알았다고 하더라도 그 건물의 가액자체는 피고가 배상하여야 할 이행이익에 포함된다고 할 수 없고, ② 또한 피고의 고의 또는 과실로 인하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하게 되었다는 점을 인정할 자료도 없으며, ③ 더욱이 이 사건 건물은 현재까지 철거되지 아니하였을 뿐만 아니라, 원고는 소외 5로부터 이 사건토지를 매수하는 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였으니 만큼, 원고가 이사건 건물의 철거로 인한 확정적 손해를 입었다고 볼 수도 없다는 이유로 이를 배척하였다.

2. 살피건대 이 사건과 같이 토지 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 이른 경우, 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 통상의 손해배상액이그 토지의 채무불이행 당시의 교환가격임은 원심의 설시와 같으나, 만약 그 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 건물을 신축할 것이라는사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 인하여 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 것이고, 나아가 매도인은 이러한 사정을 알고 있었으므로 위 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바( 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결 ; 1973.3.13. 선고 72다2207 판결 ; 1964.11.17. 선고 64다669 판결 참조), 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고는 이 사건 토지의 종전 토지를 여러 필지로 가분할해 놓은 상태에서, 마침 집을 매수하려고 물색중이던 원고의 아버지에게 '집이 당장 필요한 것이 아니면 우선 각 42평으로 가분할된 2필지를 매수했다가 나중에 땅값이 오르면 그중 1필지를 처분하여 그 대금으로 건축비에 충당하는 것이 어떻겠느냐'고 하면서 '나중에 원고가 필요할 때 위 토지의 처분을 주선하여 집을 지을 수 있도록 도와 주겠다'고 제의하였기 때문에,원고가 이 사건 토지를 매수하였고, 실제로 피고는 그 후 원고에게 건축업자까지 주선하여 이 사건 주택의 신축계약을 체결하도록 하였다는 것이고, 피고의 채무불이행으로 말미암아 이 사건 건물의 철거를 명한 판결이 확정되었다는 것이니, 피고는 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입게 될 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인데도, 원심은 이를 부정하고 말았으니, 원심판결에는손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

3. 뿐만 아니라 원심은, 피고의 채무불이행사실 및 그로 인한 손해배상책임을 인정하면서도, 피고의 고의 또는 과실로 인하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하게 되었다는 점을 인정할 자료가 없다고 설시하고 있으나, 채무불이행 자체가 채무자의 고의 또는 과실을 요건으로 하고있으므로(민사 제390조 단서 참조), 원심의 이러한 판단에는 이유 모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 오히려 원심이 채택한 갑 제7호증의 기재에의하면, 피고는 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨 주기 전에 이미 소외 2가 공동매수인인 소외 1의 동의 없이 경기 고양군 (주소 1 생략) 전 567평 전부를 피고에게 매도하였음을 알고 있었던 사실이 인정되므로, 원심판결에는 증거에 관한 판단을 유탈한 위법도 있다.

4. 그리고 원심은, 이 사건 건물이 원심의 변론종결일까지 철거되지 아니하였을 뿐더러, 원고는 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수하는 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였으므로, 원고가 이 사건 건물의 철거로 인한 확정적 손해를 입었다고도 볼 수 없다고 설시하였지만, (1) 이 사건 건물의 철거를 명한 판결이 확정된 이상 가사 원심의 변론종결일까지 건물이 철거되지 아니하였다 하여도 그 손해는 이미 확정되어 있다고 보아야 하므로 ( 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결 및 1978.9.26. 선고 78다1115 판결 참조), 우선 원심판결에는 손해의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있고, (2) 다만 원고는 이 사건 건물의 철거를 면하기 위하여 1989.9.7. 위 소외 5로부터 이 사건 토지를 대금 88,200,000원에 매수하였다고 주장하고 있으므로(원고 소송대리인의 1991.10.24.자 준비서면 참조), 만약 이 주장이 사실이라면, 원고가 이 사건 건물의 철거를 명한 판결이 확정됨으로써 확정적으로 입은 이 부분 손해는, 위 판결이 확정된 당시 건물의 교환가격 상당액을 초과하지 아니하는 금액으로서, 이 사건 토지의 재차 매수대금과 원심이 인정한 시가의 차액으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원심으로서는 위 재차 매매대금이 얼마인지를 심리하여 이 사건 손해배상액을 산정했어야 하는데도 이에 이르지 아니하였으니, 원심판결에는 위와 같이 손해의 발생에 관한 법리를 오해함으로써 손해배상의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다고 하겠다.

5. 결국 원심판결에는 손해의 발생 및 손해배상의 범위에 관한 법리 오해 및 이유모순, 증거에 관한 판단유탈, 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 탓하는 논지는 이유 있다.

6. 따라서 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.