[2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공동불법행위책임에 있어서 가해자 중 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미한 경우, 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 제한할 수 있는지 여부(소극)

[4] 피해자인 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 정리회사 관리인과 공모하여 고의의 불법행위를 저지른 결과 정리회사가 피해자에게 손해배상책임을 부담하는 경우, 정리회사의 배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

[3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다.

[4] 피해자인 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 정리회사의 관리인과 공모하여 고의의 불법행위를 저지른 결과 피해자에게 손해가 발생하고 정리회사가 이를 배상하여야 할 책임을 부담하는 경우, 정리회사의 관리인이 고의에 의한 공동불법행위자로서 피해자에 대하여 부담하는 손해배상액 전액에 대하여 정리회사로 하여금 손해배상책임을 부담하게 한다면 정리회사로서는 피해자의 대표자가 한 직무상 행위로 인하여 손해를 입게 되고 피해자로서는 민법 제35조 에 의하여 정리회사에 대하여 손해배상책임을 부담하게 되어 피해자와 정리회사 사이에서 손해배상청구소송이 순환·반복될 수밖에 없게 되는 점을 고려해 볼 때, 위와 같은 경우에 정리회사가 피해자에게 하여야 할 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 피해자의 대표자와 정리회사의 관리인이 불법행위에 가담한 정도, 불법행위로 인한 이득의 귀속 여부 등을 고려하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 배상액을 제한할 수 있다.

1. 손해배상책임의 발생에 관하여

가. 피고 1, 2의 손해배상책임

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고들의 전신인 성수동연합주택조합의 조합장이던 제1심 공동피고 1, 주식회사 우신도시개발(이하 '우신도시개발'이라고만 한다)의 명의로 위 조합의 업무를 대행하던 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3이 공모하여, 1995. 4. 20. 정리회사이던 피고 정리회사 주식회사 신동방메딕스의 관리인 유무영의 소송수계인 한국슈넬제약 주식회사(원래의 상호는 건풍제약 주식회사였으나, 1997. 4. 11. 상호를 주식회사 신동방메딕스로 변경하였고, 2002. 3. 8. 상호를 다시 건풍제약 주식회사로 변경하였으며, 2002. 12. 26. 상호를 또 다시 지금과 같이 변경하였다. 이하 '피고 회사'라고만 한다)로부터 이 사건 토지를 위 조합의 아파트 건축부지로 매수하면서 매매대금이 실제로는 95억 1,200만 원임에도 마치 111억 5,200만 원인 것처럼 매매계약서 등을 조작하고, 이를 이용하여 조합원들로부터 징수ㆍ보관중이던 토지분담금에서 1995. 7. 24.경 11억 5,000만 원, 같은 달 27.경 4억 9,000만 원을 각 인출한 후 이를 나누어 가짐으로써, 위 조합에게 합계 16억 4,000만 원의 손해를 입힌 사실, 피고 회사의 관리인이던 피고 1과 대표이사이던 피고 2가 위 매매과정에서 위 제1심 공동피고 2에게 매매대금 95억 1,200만 원 이외에 피고 회사의 운영자금으로 사용할 7억 원을 추가로 요구하여 1995. 4.경 위 제1심 공동피고 2로부터 이를 지급받아 피고 회사의 운영자금 등으로 사용하고, 위 제1심 공동피고 2의 요구에 따라 이미 수령한 매매대금에 대한 영수증 이외에 다시 1995. 7. 27.자로 9억 5,000만 원짜리 허위 영수증 1장과 6억 9,000만 원짜리 허위 영수증 1장을 공동으로 발행하여 준 사실, 피고 2가 1996. 5. 8. 피고 1의 뒤를 이어 피고 회사의 관리인이 된 윤상익과 함께 위 조합에게 "이 사건 매매계약과 관련하여 매매대금과는 별도로 매매보상금 명목으로 16억 4,000만 원을 지급받았다."는 취지의 확인서를 공동으로 작성하여 준 사실을 각 인정한 다음, 피고 1, 2는 위와 같이 위 제1심 공동피고 2로부터 대가를 받고 위 제1심 공동피고 2에게 허위 영수증을 발행하여 주는 등의 행위를 함으로써 위 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3 등이 저지른 이 사건 횡령행위에 가담하였다고 할 것이므로, 피고 1, 2는 연대하여 위 조합을 승계한 원고들에게 이 사건 횡령행위로 인하여 위 조합이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 피고 1, 2의 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

나. 피고 회사의 손해배상책임

회사정리법 제208조 제5호 에 의하면, '회사의 업무와 재산에 관하여 관리인이 권한에 의하여 한 자금의 차입, 기타의 행위로 인하여 생긴 청구권'은 정리회사에 대한 공익채권으로 규정되어 있는바, 같은 법 제53조 에서 정리절차개시의 결정이 있은 때에는 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때, 위 법률 조항에서 규정하고 있는 관리인의 행위로 인하여 생긴 청구권에는 관리인이 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분과 관련하여 적법하게 법률행위를 한 경우에 상대방이 그 법률행위에 기하여 갖는 청구권뿐만이 아니라, 관리인이 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 함에 있어서 그 업무집행과 관련하여 고의ㆍ과실로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 그 타인이 가지는 불법행위에 기한 손해배상청구권도 포함된다고 할 것이므로, 정리회사는 특별한 사정이 없는 한 관리인이 업무집행과 관련하여 저지른 불법행위로 인하여 타인이 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다고 할 것이다.

기록에 의하면, 정리회사이던 피고 회사의 관리인 피고 1이 그 업무의 집행으로 피고 회사 소유이던 이 사건 토지를 원고들의 전신인 성수동연합주택조합에게 매도하면서 위에서 본 바와 같이 허위 영수증을 발행하여 주는 등의 행위를 함으로써 위 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3 등이 공모하여 저지른 이 사건 횡령행위에 가담한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 정리회사이던 피고 회사도 관리인 피고 1이 그 업무집행과 관련하여 저지른 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다고 할 것이다.

그렇다면 같은 취지에서 원심이 피고 회사의 원고들에 대한 손해배상책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고 회사의 상고이유의 주장과 같은 정리회사 관리인의 법적 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 손해배상의 범위에 관하여

가. 책임제한과 관련하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 손해배상의 범위에 관하여, 위 조합의 대표자인 조합장 제1심 공동피고 1이 이 사건 횡령범행에 가담한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 신의칙에 입각한 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 원고들의 손해에 대한 피고들의 책임비율을 70%로 봄이 상당하다고 판단하였다.

(2) 피고 1, 2에 대한 원심 판단에 관하여

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이고, 또 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결 참조).

그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 위 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3은 위 조합의 부주의를 이용하여 고의로 이 사건 횡령행위를 저질렀고, 위 피고들은 그러한 사정을 알면서도 대가를 받고 이 사건 횡령행위에 가담하였음이 분명하므로, 고의의 불법행위자이거나 그와 공동불법행위자인 위 피고들과 위 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3이 위 조합을 승계한 원고들에게 위 조합의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이고, 또 위 피고들이 위 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3에 비하여 이 사건 횡령행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 원고들에 대한 관계에서 위 피고들의 책임 범위를 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수도 없다고 할 것이다.

그렇다면 원심이 원고들의 손해에 대한 위 피고들의 책임비율을 70%로 제한하여 인정한 것은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적한 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있고, 반면 위 피고들의 책임비율이 너무 과다하다는 취지의 위 피고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.

(3) 피고 회사에 대한 원심 판단에 관하여

피해자인 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 정리회사의 관리인과 공모하여 고의의 불법행위를 저지른 결과 피해자에게 손해가 발생하고 정리회사가 이를 배상하여야 할 책임을 부담하는 경우, 정리회사의 관리인이 고의에 의한 공동불법행위자로서 피해자에 대하여 부담하는 손해배상액 전액에 대하여 정리회사로 하여금 손해배상책임을 부담하게 한다면 정리회사로서는 피해자의 대표자가 한 직무상 행위로 인하여 손해를 입게 되고 피해자로서는 민법 제35조 에 의하여 정리회사에 대하여 손해배상책임을 부담하게 되어 피해자와 정리회사 사이에서 손해배상청구소송이 순환·반복될 수밖에 없게 되는 점을 고려해 볼 때, 위와 같은 경우에 정리회사가 피해자에게 하여야 할 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 피해자의 대표자와 정리회사의 관리인이 불법행위에 가담한 정도, 불법행위로 인한 이득의 귀속 여부 등을 고려하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 배상액을 제한할 수 있다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 조합의 대표자인 조합장 제1심 공동피고 1이 이 사건 횡령범행에 가담한 점 등 제반 사정을 참작하여 원고들의 손해에 대한 피고 회사의 책임비율을 제한함이 상당하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고들의 상고이유의 주장과 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 신문광고비 공제와 관련하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 우신도시개발이 위 조합의 조합원 모집을 위하여 지출한 신문광고비 637,725,000원을 원고들의 손해액에서 공제하여야 한다는 피고 1, 2의 주장에 대하여, 이에 부합하는 원심 증인 제1심 공동피고 2의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 그 채택 증거들을 종합하면 우신도시개발이 게재한 광고는 위 회사가 조합원 1세대당 500만 원의 대행수수료를 받고 대행하여 주기로 한 업무의 일부에 해당함을 인정할 수 있으므로, 가사 우신도시개발이 그러한 광고비를 지출하였다고 하더라도, 우신도시개발이나 위 제1심 공동피고 2는 위 조합 또는 원고들에게 별도로 그 비용의 지급을 구할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고 1의 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

다. 대행수수료 공제와 관련하여

피고 2는 상고이유로, 위 제1심 공동피고 2가 위 조합의 조합원들과 사이에서 우신도시개발이 위 조합의 업무를 대행해 주는 대가로 조합원들로부터 1인당 500만 원씩을 지급받기로 약정하였고, 위 제1심 공동피고 2 등이 인출한 16억 4,000만 원 중에는 토지 매매대금 명목의 돈 외에도 이러한 대행수수료 명목의 돈도 포함되어 있으므로, 원고들의 손해액에서 이러한 대행수수표 명목으로 인출된 돈을 공제하여야 한다고 주장하나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서, 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 참조).

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 원고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고들의 피고 회사에 대한 상고와 피고들의 상고를 각 기각하고, 원고들과 피고 회사 사이의 상고비용은 원고들과 피고 회사 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.