나. 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭

다. 명의신탁자인 종중이 수탁자인 사정명의인에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부

라. 종중규약이나 관례가 없는 경우, 대표자 선임이나 규약 채택을 위한 종중회의의 결의방법

나. 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.

다. 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있으므로, 신탁자인 종중은 수탁자인 사정명의인에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다.

라. 종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며, 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다.

제1점에 대하여

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서, 그 대수에 제한이 없고 (당원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결; 1992.10.27. 선고 92다30375 판결 등 참조), 또한 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하는 것이다 (당원 1992.5.26. 선고 91다42609 판결; 1992.12.11. 선고 92다30153 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 종중은 소외 1을 시조로 하는 풍산심씨 후손 중 19세인 소외 2(소외 2, 자는 소외 3)의 후손인 소외 4, 소외 5 형제가 인천 서구 경서동의 진포리라는 마을에 정착해 살기 시작한 이후 그 후손들 중 성인 남자들로 구성되어 위 소외 2를 공동시조로 하고 선조의 봉제사, 분묘수호, 위토관리, 종원의 친목도모를 위하여 자연발생적으로 형성된 소문중으로서 이 사건 토지의 사정 당시 이미 존재하고 있었고, 관습에 따라 그 명칭을 ‘소외 2 공파’ 또는 ‘소외 3 공파’라고 하지 않고 23세손인 소외 4의 이름을 따서 ‘석홍공파’라는 이름을 사용하였지만, 이는 위 공동시조로부터 소외 4의 아버지 소외 6에 이르기까지 선조들이 모두 독자로 내려오거나 아들을 낳지 못한 채 죽어서 방계자손이 생기지 않다가 22세 소외 6이 위 소외 4 및 소외 5를 낳은 후 위 소외 5가 6형제를 낳는 등 방계자손이 번창하기 시작하여 현재 위 두사람의 자손들만이 위 종중의 구성원을 이루고 있기 때문에 공식적인 종중이름을 지으면서 자손번창의 시점이 되는 세대의 장손인 소외 4의 이름을 종중 이름에 붙인 것이라고 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

논지는 원고 종중이 위 소외 2를 공동선조로 하는 종중이라면 위 소외 2의 차손인 소외 7의 후손도 종중원이 되어야 한다는 것이나, 갑 제24호증의 2의 기재에 의하면 위 소외 2의 외아들인 소외 8은 소외 9 및 소외 7의 형제를 두었으나 차남인 위 소외 7은 아들을 낳지 못한 채 사망한 사실이 인정되므로, 위 논지는 받아들일 수 없는 것이다.

따라서 원심판결에는 소론과 같이 종중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이나, 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유모순 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 이 사건 토지가 원고 종중원이던 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 5인 명의로 사정된 경위, 위 각 토지에 관한 그 동안의 실제 이용상황 내지 관리형태, 최근까지의 피고를 포함한 원고 종중원들의 이 사건 토지에 관한 취급태도, 위 각 토지를 위한 종답 5필지의 관리 및 처분경위, 판시 각 종중 회의의 소집 및 개최경과 등에 비추어 이 사건 토지는 적어도 일정시대 토지사정이 이루어지기 이전에 종중재산으로 마련된 원고 소유의 토지이고, 다만 토지사정 당시 편의상 원고 종중의 각 계파를 대표하는 위 5인 명의로 신탁하여 사정을 받은 것으로 판단하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도, 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있는 것 이므로(당원 1993.5.25. 선고 92다47694 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치가 임야 사정의 추정력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 어긋난다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

종중 대표자의 선임이나 종중 규약의 채택을 위한 종중 회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며(당원 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결; 1981.9.22. 선고 81다832 판결 등 참조), 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다.

따라서 원심이 1989.11.24.자 및 1991.5.12.자 원고 종중의 종중회의의 결의를 적법한 것으로 보고, 위 1991.5.12.자 종중회의에서 대표자로 선출된 소외 15를 원고 종중의 적법한 대표자로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 종중회의의 결의방법과 그 효력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 위반되는 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 종중회의는 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종중원의 과반수의 출석이 있어야 유효한 결의를 할 수 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.