나. 조합탈퇴후 사업자등록명의를 다른 사람앞으로 변경시키고 대가로 그에게 공장설비를 이용케 한 행위와 배임죄의 성부

나. 동업관계에서 탈퇴한 이상 아직 존속하고 있는 위 조합을 위하여 탈퇴로 인한 계산이 끝날 때까지 사업자등록명의나 공장시설 등을 선량하게 보존할 의무가 있다 할 것이므로 위 조합을 탈퇴한 후에 위와 같은 임무에 위배하여 그 사업자등록 명의를 다른 사람앞으로 변경시켜 그 대가로 월사용료를 받기로 하여 그에게 위 공장설비를 이용하도록 함으로써 다른 동업자들로 하여금 위 공장경영에 관여할 수 없게 하였다면 이는 배임죄에 해당한다.

원심판결은 그 이유에서 피고인이 공소외 1, 2 등과 이 사건 두부공장을 동업으로 공동경영한 사실과 1982.4. 말경 판결에서 지급을 명한 1978.6.부터 1979.12.31까지의 수익분배금을 위 두 사람에게 지급하면서 더 이상 동업을 하지 아니할 의사를 표시한 사실을 그 증거에 의하여 확정한 다음 피고인의 위 의사표시는 민법상의 조합의 성질을 갖는 동업관계에서 탈퇴하는 의사표시로 보아야 한다고 판시하고 있다.

조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을뿐 일반계약에 있어서와 같이 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 지울 수는 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 위 동업관계에서 탈퇴한 것이라고 본 것은 정당하게 수긍이 간다.

그리고 이와 같이 피고인이 위 동업관계에서 탈퇴한 이상 아직 존속하고 있는 위 조합을 위하여 탈퇴로 인한 계산이 끝날때까지 사업자등록명의나 공장시설등을 선량하게 보존할 의무가 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 위 조합을 탈퇴한 후에 위와 같은 임무에 위배하여 그 사업자등록명의를 다른 사람 앞으로 변경시켜 그 대가로 금 500만원을 받고 월 15만원의 사용료를 받기로 하여 그에게 위 공장설비를 이용하도록 하므로써 위 동업자들로 하여금 위 공장경영에 관여할 수 없게 하였고 또 그와 같은 임무위배의 인식도 있었다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치도 정당하다.

주장은 결국 피고인이 위 조합에서 탈퇴하지 아니하였음을 전제로 하면서 사업자등록명의를 변경하여 준 것이 임무위배에 해당하지 아니한 것만을 내세워 이 사건 범죄의 성립을 부인하고 있음에 불과하여 받아들일 수 없다.

결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.