2. 당심에서 추가된 선택적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 피고는 원고에게 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 그 중 2009. 8. 15.부터 2011. 8. 26.까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원에 대하여는 매월 2일부터 2011. 9. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 2011. 8. 27.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원에 대하여는 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

5. 소송총비용은 피고가 부담한다.

6. 제3항은 가집행할 수 있다.

가. 주위적으로

(1) 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2009. 8. 14.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일) 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 선택적으로 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [원고는 당심에서 선택적 청구를 추가하였다.]

(2) 피고는 원고에게 2009. 8. 15.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날)부터 이 사건 판결확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. [원고는 당심에서 금원 청구취지를 감축하였다.]

나. 예비적으로

(1) 피고는 원고에게 342,100,000원 및 그 중 125,000,000원에 대하여는 1997. 5. 9.부터, 50,000,000원에 대하여는 2002. 7. 31.부터, 49,600,000원에 대하여는 2003. 1. 2.부터, 117,500,000원에 대하여는 2007. 1. 30.부터 각 이 사건 2011. 6. 13.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

(2) 피고는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 동인천등기소 1998. 3. 5. 접수 제7161호로 경료한 소유권일부이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 1999. 4. 6. 접수 제10530호로 경료한 1번 소외 2 지분전부 이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 2008. 12. 11. 접수 제54793호로 경료한 소유권이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 2009. 1. 19. 접수 제1921호로 경료한 13번 소유권경정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 선택적으로, 피고는 소외 2에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

(3) 피고는 원고에게 별지 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

[원고는 당심에서 소유권이전등기청구에 대한 예비적 청구를 추가하였다.]

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2009. 8. 15.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날)부터 이 사건 판결확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고가 당심에서 위와 같이 금원 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고와 피고의 가족관계

(1) 원고는 1985. 12. 10. 소외 3과 혼인한 후 1996. 9. 4. 이혼하였다.

(2) 원고는 1998. 2. 11. 소외 1과 혼인하였다.

(3) 원고는 2008. 3. 12. 처인 소외 1을 살해하였고, 소외 1에 대한 살인죄로 징역 7년의 유죄확정판결을 선고받아 현재 수형 중에 있다.

(4) 소외 1이 원고에 의하여 살해될 당시 소외 1에게는 유족으로 남편인 원고 외에도 이혼한 전 남편 소외 4와 사이에서 낳은 아들인 피고가 있었다.

나. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 취득 및 사용관계

(1) 1997. 5. 9. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 신호종합개발로부터 소외 1 앞으로 1997. 3. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 1998. 3. 5. 인천 옹진군 (이하 1 생략) 임야 9,045㎡ 중 9,045분의 2,314.06 지분에 관하여 소외 2로부터 소외 1 앞으로 1998. 3. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었고, 1999. 3. 11. 위 토지에서 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)이 분할되어 나온 후(분할 당시 지번은 (지번 1 생략)이였으나, 2002. 4. 1. 현재의 지번으로 변경됨) 1999. 4. 6. 제2 부동산에 대한 소외 2의 나머지 지분에 관하여 1999. 3. 22.자 공유물분할을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(3) 2001. 8. 16. 별지 목록 제3, 4항 기재 부동산(이하 ‘제3 부동산’, ‘제4 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 각 경료되었다.

(4) 2002. 7. 31. 별지 목록 제5항 기재 부동산(이하 ‘제5 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 5로부터 소외 1 앞으로 2002. 7. 19.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다.

(5) 2003. 1. 2. 별지 목록 제6항 기재 부동산(이하 ‘제6 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2로부터 소외 1 앞으로 2002. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다.

(6) 2007. 1. 30. 별지 목록 제7, 8항 기재 각 부동산(이하 ‘제7 부동산’, ‘제8 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 6으로부터 소외 1 앞으로 2007. 1. 10.자 매매를 원인으로 하여소유권이전등기가 각 경료되었다.

(7) 원고와 소외 1은 2001. 7.경부터 제2 내지 4 부동산에서 모텔 영업을 하다가, 2003. 1.경부터 제6 부동산을 모텔 주차장으로 사용하였다.

(8) 피고는 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소유권이전등기청구에 관한 판단

가. 주위적 청구원인

(1) 제1 내지 4 부동산에 관한 명의신탁약정의 존부

(가) 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고, 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실질적으로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다42778 판결 , 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다45723 판결 등 참조).

(나) 먼저 제1 내지 4 부동산에 관하여 명의신탁약정이 있었는지 여부에 대하여 살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제8호증, 갑 제15 내지 19호증의 각 1, 2, 갑 제20 내지 22호증, 갑 제23호증의 1 내지 3, 갑 제24 내지 26호증, 갑 제37 내지 39호증, 갑 제40호증의 3, 4의 각 기재 및 제1심 증인 소외 7, 2, 3의 각 증언과 제1심 법원의 한국수자원공사, 시흥세무서장, 서초구청장, 서초세무서장, 안산시 단원구청장, 안산세무서장, 강남구청장, 강남세무서장, 춘천시장, 춘천세무서장, 옹진수산업협동조합, 우리은행, 옹진농업협동조합 ○○지점, 국민은행, 신한은행, 한국씨티은행, 에스씨제일은행, 옹진군 ○○면장에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 인천세무서장, 군자농업협동조합 대부지점, 장곡지점, 시화지점, LIG손해보험, 옹진수산업협동조합 오이도지점, 고강지점, 외환은행, 하나은행에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 각 사정에 비추어 보면, 원고가 제1 내지 4 부동산을 취득하기 위하여 필요한 자금을 실질적으로 부담하였다는 점이 인정되므로, 원고가 제1 내지 4 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 소외 1에게 위 각 부동산을 명의신탁하였다고 할 것이다.

1) 원고는 1980년대 중반부터 시흥시 (이하 2 생략)에서 모(모) 소외 8의 명의로 ‘ △△△횟집’이라는 상호로 횟집을 운영해 오는 한편, 그 바로 옆인 위 (이하 3 생략) 및 (이하 4 생략)에서 전처인 소외 3 및 그 자녀들, 위 소외 8 및 동생인 소외 9와 함께 또는 이웃하여 거주해 왔으나, 1990년대 초경 한국수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성산업의 대상에 위 △△△횟집 일대가 포함되면서(보상까지 최종적으로 마무리된 것은 2000년경임) 새로운 거주지를 마련하고, 새로운 사업영역을 개척해야 할 상황에 처하게 되었다.

2) ① 제1 부동산에 관하여는 1997. 5. 9. 주식회사 신호종합개발 앞으로 소유권보존등기가 경료되고 같은 날 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것인데, 신축 아파트의 경우 아파트가 완공되기 전에 분양을 실시하는 것이 보통이므로, 제1 부동산이 분양된 것은 1997년 이전으로 보이고, 한편 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기 시작한 것은 1997년 경 부터인바, 시흥시 (이하 5 생략)에 아무런 연고도 없을 뿐더러 당시 서울 강남구에 아파트를 소유하고 있던 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기도 전에 제1 부동산을 분양받을 아무런 이유가 없는 점, ② 반면 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 원고로서는 당시 거주하고 있던 시흥시 (이하 3 생략) 일대가 한국수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성사업의 대상에 포함되면서 새로운 거주지를 구할 필요가 있었으므로 그 인근에서 신축되는 제1 부동산을 분양받을 필요가 있었다고 보이는 점, ③ 원고의 전처인 소외 3은 1995년에 제1 부동산을 분양대금 1억 2,500만 원에 자신의 명의로 분양받았으나 제1 부동산이 완공되기 전에 원고와 협의이혼하면서 자신은 원고로부터 현금을 받고 원고는 제1 부동산 등을 갖기로 했다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 제1 부동산은 원고가 가족들이 생활할 새 집을 마련할 목적으로 전처인 소외 3 명의로 분양받았다가 소외 3과 이혼하면서 재산분할조로 갖기로 한 것이나, 소외 1과 동거하게 되면서 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료받은 것으로 보인다.

3) 제2 부동산에 관한 소유권이전등기는 비록 소외 1 명의로 경료되었으나, 위 부동산에 관한 매매계약은 원고가 1997. 5. 12. 당시 소유자인 소외 2와 사이에서 체결하였고, 한편, 소외 2는 원고로부터 원고 소유의 안산시 신길동 소재 토지를 매각하여 받은 돈으로 제2 부동산에 관한 매매대금 2억 6,800만 원을 지급하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있는데, 실제로 원고는 제2 부동산에 관한 위 매매계약상의 대금지급기일(계약금 3,000만 원은 계약시, 중도금 1억 원은 1997. 6. 2.까지, 잔금 1억 3,800만 원은 1997. 7. 2.까지 지급하도록 되어 있음)과 비슷한 시기에 안산시 신길동 (지번 2 생략) 전 4123㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 전 2548㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 답 226㎡(위 3필지의 지목과 면적은 매도 당시를 기준으로 함)를 소외 10 등에게 매도한 사실이 있다.

4) ① 제3, 4 부동산에 관하여 건축허가가 난 것은 원고가 소외 2와 사이에서 제2 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 얼마 지나지 않은 1997. 10. 25.인바, 이에 비추어 보면 원고는 제2 부동산을 매수할 당시부터 이미 그 지상에 모텔을 건립할 계획을 가지고 있었다고 보이는 점, ② 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 ‘ △△△횟집’ 일대가 수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성사업의 대상에 포함되면서 조만간 횟집 운영을 중단해야 할 상황에 처하게 된 원고로서는 △△△횟집 운영을 대신할 만한 사업을 찾을 필요가 있었던 점, ③ 총 공사비 7억 2,000만 원에 제3, 4 부동산의 신축공사(토목공사 제외)를 실시하였던 건축업자 소외 11은 원고로부터 한국수자원공사에서 나오는 보상금과 안산시 신길동 소재 토지를 매각하고 받은 대금으로 공사대금을 지급하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있는데, 원고는 위 3)항에서 살펴본 바와 같이 1997년경 안산시 신길동 소재 3필지를 매각한 바 있어 그 매각대금 중 제1 부동산의 매매대금을 지급하고 남은 돈을 가지고 있었고, 한편, 1998년부터 2000년 사이에 한국수자원공사로부터 △△△횟집 및 그 인근에 있는 원고 가족의 거주지와 관련하여 원고 명의와 모인 소외 8, 여동생인 소외 12, 9 명의로 합계 174,706,700원(= 원고 명의의 70,275,128원 + 소외 8 명의의 94,450,208원 + 소외 12 명의의 2,730,353원 + 소외 9 명의의 7,251,011원) 상당의 보상금을 현금으로 수령하고, 원고 명의로 220.9㎡의 이주택지 및 매매가 7,500만 원 상당의 영업권, 소외 8 명의로 232.8㎡의 이주택지 및 매매가 9,000만 원 상당의 영업권을 보상받은 후 위 택지 및 영업권을 타에 양도하여 그 양도대금을 수령한 사실이 있는 점, ④ △△△횟집에 대한 영업보상금이 지급된 것은 1999. 10. 6.경인데 그 때까지는 횟집 영업을 계속할 수 있었으므로 횟집 영업으로 인하여 수익이 계속 발생하였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 기존의 ‘ △△△횟집’ 영업에 대신하여 모텔 사업을 해 보기로 마음먹고 모텔 부지로 제2부동산을 매수한 후 그 위에 모텔 건물인 제3, 4부동산을 신축한 것이고, 그에 필요한 자금은 △△△횟집 및 그 인근 주거지에 관한 보상금 등 및 안산시 신길동 소재 토지를 매도하여 받은 대금, 그 밖에 △△△횟집의 운영 수입 등으로 마련한 것으로 보인다.

5) 한편, 피고는 소외 1이 전남편인 소외 4와 협의이혼하면서 받은 위자료로 서울 강남구 압구정동 소재 아파트를 매수하여 취득한 다음 위 아파트를 제3자에게 임대하고 받은 전세금 및 남은 위자료를 초기 자본으로 하여 1988년경부터 서울 서초구 서초동 소재 ‘ ◇◇◇◇◇’에서 매점을 운영하고, 안산시 원곡동 소재 ‘ ☆☆☆☆☆’을 운영하였으며, 친구와 동업하여 서울 강남구 논현동에서 ‘ ▽▽▽’라는 상호로 유흥주점을 운영하였고, 춘천시 신북면 소양댐에서 ◎◎업을 운영하고 ‘ ◁◁◁◁’이라는 상호로 음식점을 운영하여 번 돈으로 제1, 2 부동산을 매수하여 취득한 것이라고 주장하나, 을 제16호증의 기재만으로는 소외 1이 피고 주장과 같이 목욕탕 매점, 목욕탕이나 유흥주점을 운영하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없고, 다만 소외 1이 춘천시 일대에서 자신의 명의로 1990. 7. 1.부터 1994. 11. 1.까지 ‘ ▷▷▷▷▷▷▷’, 1993. 5. 13.부터 1996. 4. 1.까지 ‘ ◁◁◁◁’을 운영한 사실은 인정되나 관할 세무서에 부가가치세를 납부한 바가 없으므로, 위 인정사실만으로는 소외 1이 위 각 영업을 통하여 제1, 2 부동산을 매수할 정도의 수익이 있었다고 인정할 수 없다. 또한 피고가 제출하고 있는 소외 1의 금융계좌는 대부분 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기 시작한 1997년 이후 원고가 운영하던 △△△횟집이나 ♤♤모텔 인근에 있는 금융기관의 각 지점에서 개설된 것인 반면, 소외 1이 피고와 사귀기 전에 제1, 2 부동산의 매수나 제3, 4 부동산의 신축에 사용될 수 있을 정도의 자금을 가지고 있었다거나, 특별한 수입원을 가지고 있었다고 인정할 만한 금융자료 또한 없다.

6) 원고는 전처인 소외 3과의 혼인 중에도 특별한 사정이 없는 한 소외 3 명의로 금융거래를 하고 재산을 취득하였으므로, 소외 1과 본격적으로 사귀거나 혼인한 후 소외 1 명의로 금융거래를 하고 재산을 취득하였다고 하더라도 이를 이례적인 일로 볼 수는 없다.

7) 피고가 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있는 점에 비추어, 피고가 제1 내지 4 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도, 원고의 명의신탁사실을 인정하는 데 방해가 된다고 볼 것은 아니다.

(다) 제5 내지 8 부동산 중 1/2 지분에 관한 명의신탁약정의 존부

위에서 인정하였거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태면 인정할 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 모텔 부지인 제2 부동산의 매수자금이나 모텔 건물인 제3, 4 부동산의 신축자금은 모두 원고가 부담한 것으로 보이는 점, ② 원고와 소외 1은 제3, 4 부동산이 완공된 후 위 각 부동산에서 공동으로 모텔 영업을 하여 온 점, ③ 소외 1은 원고와 공동으로 모텔 영업을 하기 전에는 별다른 수입원이 없었던 점, ④ 이 사건 제5 내지 8 부동산의 매수자금은 대부분 ♤♤모텔 영업을 통하여 얻은 수익으로 마련된 점 등에 비추어 보면, 원고가 적어도 제5 내지 8 부동산을 취득하기 위한 자금 중 절반 이상은 부담하였다고 보이므로, 원고는 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분을 소외 1에게 명의신탁하였다고 할 것이고, 피고가 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있는 점에 비추어, 피고가 제5 내지 8 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도, 원고의 명의신탁사실을 인정하는 데 방해가 된다고 볼 것은 아니다.

(2) 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부

(가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호 는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있고, 본래 명의신탁등기가 위 법률의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다( 대법원 2002. 10. 28. 자 2001마1235 결정 등 참조).

(나) 원고와 소외 1 사이의 제1 내지 4 부동산 전체 및 제5 내지 8 부동산 중 1/2 지분에 관한 위 각 명의신탁약정이 위 특례의 예외사유에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 소외 1과 혼인하기 전에 체결한 제1 부동산에 관한 명의신탁약정이나 혼인 후에 체결한 나머지 각 명의신탁약정은 모두 유효라고 할 것이다.

(다) 한편, 앞에서 살펴본 바에 의하면 소외 1의 사망 당시 유족으로 남편인 원고와 아들인 피고가 있었으나, 원고는 소외 1을 살해한 자로서 민법 제1004조 제1호 에 따라 소외 1의 상속인이 되지 못하므로, 피고가 소외 1의 권리의무를 단독으로 상속하였다.

(라) 그렇다면, 원고와 소외 1의 명의수탁자로서 지위를 승계한 피고 사이의 제1 내지 4 부동산 전체 및 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분에 관한 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 에 의하여 무효로 되고 주1) , 이에 따라 명의수탁자인 피고가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되며, 이러한 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자인 원고는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 명의수탁자인 피고는 명의신탁자인 원고에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).

(마) 따라서, 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

(1) 권리포기 항변

(가) 피고는 원고가 소외 1에 대하여 제1 내지 8 부동산에 대한 명의신탁자로서의 권리를 포기한 사실이 있다는 취지로 항변한다.

(나) 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 소외 1에게 두 사람 사이의 재산문제에 관하여 각서를 작성하여 교부한 사실은 인정되나, 위 각서에는 작성일자도 기재되어 있지 않는 점, 맞춤법이나 어법이 잘못된 부분이 많아 각서의 정확한 내용이 무엇인지 특정하기 어려운 점, 각서의 내용도 ‘ 소외 1의 지금까지 살아온 이 모든 경제적인 재산권에 대하여 원고가 그에 대한 권리를 포기하겠다’는 것에 불과하여 ‘원고가 제1 내지 8 부동산에 관한 권리를 포기하겠다’는 내용이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 을 제3호증의 기재만으로는 원고가 소외 1에 대하여 제1 내지 8 부동산에 관한 명의신탁자로서의 권리를 포기하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고의 위 항변은 이유 없다.

(2) 이혼에서의 재산분할 법리 유추적용 주장

(가) 피고는 이 사건 소유권이전등기 청구소송이 원고와 소외 1 사이의 이혼에서의 재산분할과 유사한 성격을 가지고 있으므로 이혼에서의 재산분할 법리가 유추적용되어 제1 내지 4 부동산은 원고와 소외 1 사이에 각 1/2 지분으로 분할되어야 하고 제1 내지 4 부동산 중 각 1/2 지분은 피고에게 상속되었다고 보아야 한다고 주장한다.

(나) 그러나, 이 사건 소유권이전등기 청구소송이 원고와 소외 1 사이의 이혼에서의 재산분할과 유사한 성격을 가지고 있어 이혼에서의 재산분할의 법리가 유추적용되어야 한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결 등 참조). 따라서, 피고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 동시이행항변

(가) 피고는 제2 내지 4 부동산에 관하여 모텔 리모델링 및 각종 물품 구매 비용으로 3억 6,683만 원을 지출하였으므로, 원고는 피고에게 제203조 제1항 에 따라 위 지출 비용액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있고, 피고의 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무와 원고의 위 필요비 상환의무는 명의신탁관계라는 동일한 법률요건으로부터 생긴 것이어서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 타당하거나 민법 제549조 주2) 의 규정을 유추적용할 수 있으므로, 원고로부터 위 3억 6,683만 원을 반환받을 때까지 원고에게 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 이행할 수 없다고 주장한다.

(나) 그러나, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 피고에게 위 3억 6,683만 원 상당의 필요비 상환의무를 부담한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고의 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무와 원고의 위 필요비 상환의무 사이에 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 타당하거나 민법 제549조 의 규정을 유추적용할 수 있다고 할 수도 없다. 따라서, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 금원지급청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 제2 내지 4 부동산은 원고의 소유임에도, 피고는 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 이후 위 각 부동산을 점유·사용하고 있다.

(2) 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 제2 내지 4 부동산의 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있음에도, 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 이후 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 당심 감정인 소외 13의 감정결과에 의하면, 위 각 부동산의 2009. 8. 15.부터 2010. 8. 14.까지 연간 임료는 118,200,000원, 월 임료는 9,850,000원인 사실을 인정할 수 있다.

(2) 따라서, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득 및 그 중 2009. 8. 15.부터 이 사건 변론 종결일인 2011. 8. 26.까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득에 대하여는 매월 2일부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2011. 9. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 2011. 8. 27.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득에 대하여는 매월 2일부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 피고의 상계항변

(1) 피고의 주장

(가) 소외 1이 2008. 3. 12. 사망할 당시 소외 1 명의의 한빛은행 계좌에 136,439,545원의 부채가 남아 있었다. 위 대출금은 제3, 4 부동산의 신축, 제7, 8 부동산의 매입, 이 사건 각 부동산의 관리 및 유지 과정에서 형성된 채무이다. 따라서, 원고는 소외 1의 상속인인 피고에게 민법 제688조 제1항 주3) 또는 민법 제739조 제1항 주4) 에 따라 위 비용을 상환할 의무가 있다.

(나) 피고는 제2 내지 4부동산과 관련하여 2008. 6.경 지오그래픽스에게 모텔 리모델링 비용으로 223,731,525원을 지급하고, 2008. 6. 11.경 오닉스시스템 주식회사에게 CCTV 물품대금으로 900만 원을 지급하고, 2008. 6. 17.경 지오그래픽스에게 가구 등 물품대금으로 3,410만 원을 지급하고, 2008. 6. 17.경 LG전자에게 PDP TV 물품대금으로 2,262만 원을 지급하고, 2008. 7. 13.경부터 2008. 8. 11.경까지 간판제작 및 설치비용으로 약 3,000만 원, 2008. 7. 16.경 인터넷 설치비용으로 339만 원, 2008. 7. 25.경 외부 조명등 설치비용으로 160만 원, 2008. 7. 3.부터 2008. 9. 1.까지 객실관리시스템 비용으로 800만 원을 지급하고, 지오그래픽스가 미납한 공사비용을 대납하는 등 기타 관리유지비로 약 1억 원을 지급하는 등 합계 약 3억 6,683만 주5) 원 을 지출하였다. 따라서, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항 주6) 에 따라 위 지출 비용액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있다.

(다) 피고는 제1 부동산과 관련하여 2009. 7.경 연체된 관리비 중 300만 원을 납부하고, 2010. 8.경 200만 원을 추가로 납부하였다. 따라서, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항 에 따라 위 각 납부액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있다.

(라) 피고는 2009. 2. 24. 소외 14 농업협동조합(이하 ‘ 소외 14 농협’이라 한다)에 2개의 대출계좌를 개설하여 합계 6억 원을 대출받아 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌의 잔존 채무원리금 528,994,716원을 변제하였다. 피고는 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌에서 발생한 이자 2,510만 원과 피고 명의의 소외 14 농협 대출계좌 2개 중 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 5. 23.까지 발생한 이자 47,790,929원과 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 6. 14.까지 발생한 이자 46,269,239원 합계 94,069,168원을 변제하였다. 위 각 대출금 채무는 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무이므로, 원고는 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항 에 따라 위 각 대출이자 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다. 또한, 부동산에 담보물권이 설정되어 있는 경우 점유자가 지급한 그 피담보채무의 이자, 보험료 등의 법적인 부담의 처리비용은 필요비에 해당하므로, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항 에 따라 위 대출이자 상당액의 필요비를 상환할 의무가 있다. 가사, 그렇지 않더라도 피고가 위 각 대출이자를 변제하여 동액 상당의 손해를 입고 원고는 법률상 원인 없이 이자 지급을 면하는 이득을 얻었으므로, 원고는 피고에게 민법 제741조 에 따라 위 각 대출이자 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

(마) 이에 이 사건 2010. 9. 8.자 및 2011. 6. 15.자 준비서면의 송달로써 위 각 채권을 자동채권으로 하고, 원고의 제2 내지 4 부동산에 관한 차임 상당 부당이득반환채권을 1순위 수동채권으로, 원고의 예비적 청구인 제1 부동산 및 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분의 매수자금 또는 시가 상당 부당이득반환채권을 2순위 수동채권으로 하여 상계한다.

(2) 판단

(가) 갑 제9호증, 을 제54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 2008. 3. 12. 사망할 당시 소외 1 명의의 한빛은행 계좌에 136,439,545원의 부채가 남아 있었던 사실은 인정되나, 위 각 증거만으로는 위 대출금이 제3, 4 부동산의 신축, 제7, 8 부동산의 매입자금, 이 사건 각 부동산의 관리 및 유지 과정에서 형성된 채무라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고가 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항 에 따라 위 각 대출금 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 을 제45, 46, 47, 51호증의 각 기재만으로는 피고가 제2 내지 4 부동산과 관련하여 모텔 리모델링 및 각종 물품 구매 비용으로 3억 6,683만 원을 지출하였다거나, 위 지출 비용이 민법 제203조 제1항 이 정한 ‘점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비’에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한, 피고는 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일인 2009. 8. 14.까지 제2 내지 4부동산에 대한 선의의 점유자로서 제2 내지 4 부동산에 대한 과실을 취득하므로( 민법 제201조 제1항 ), 그 때까지는 원고에 대하여 ‘통상의 필요비’를 청구할 수 없는바( 민법 제203조 제1항 ), 위 지출 비용이 원고에 대하여 상환을 청구할 수 있는 ‘특별한 필요비’라는 점을 인정할 만한 증거도 없다.

더구나, 민법 제203조 는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항 의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결 , 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다.

따라서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(다) 을 제53호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2009. 7.경제1 부동산에 관한 2004. 3.분부터 2006. 3.분까지 연체관리비 중 300만 원을 납부한 사실은 인정되나, 위 증거만으로는 피고가 2010. 8.경 제1 부동산에 관한 연체관리비 중 200만원을 추가로 납부한 사실을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

한편, 민법 제203조 는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항 의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결 , 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다.

따라서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(라) 갑 제9호증의 1, 2, 을 제54호증, 을 제55호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 2. 24. 제2 내지 4 부동산에 관하여 소외 14 농협에 2개의 대출계좌를 개설하여 6억 원을 대출받아 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌의 잔존 채무원리금 528,994,716원을 변제한 사실, 피고가 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌에서 발생한 이자 2,510만 원과 피고 명의의 소외 14 농협 대출계좌 2개 중 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 5. 23.까지 발생한 이자 47,790,929원과 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 6. 14.까지 발생한 이자 46,269,239원 합계 94,069,168원을 변제한 사실을 인정할 수 있다.

그러나, 위 각 증거만으로는 위 각 대출금 채무가 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무라는 점을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고가 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항 에 따라 위 각 대출이자 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

또한, 민법 제203조 는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항 의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결 , 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다.

그리고, 위 각 대출금 채무가 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무라는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고가 위 각 대출이자를 변제하여 동액 상당의 손해를 입은 반면, 원고는 법률상 원인 없이 이자 지급을 면하는 이득을 얻었다고 할 수 없으므로, 원고가 피고에게 민법 741조 에 따라 위 각 대출이자 상당액을 반환해야 한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데, 제1심은 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 있어서 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 인정하였으나, 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 인정하는 바이므로, 제1심 판결의 소유권이전등기청구에 관한 부분을 취소하고, 피고에 대하여 당심에서 인용하는 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기의무의 이행을 명하며, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 제11조가 유추적용된다고 하더라도, 1년의 유예기간(명의신탁자와 명의수탁자 사이에 제8조 제2호의 관계가 소멸한 때로부터 기산한다고 보아야 할 것이다) 내에 원고 명의로 실명등기를 한 바가 없으므로, 제12조 제1항에 의하여 그 기간이 지난 날 이후에는 무효로 된다.

주2) 제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다. 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

주3) 제688조(수임인의 비용상환청구권등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.

주4) 제739조(관리자의 비용상환청구권) ① 관리자가 본인을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 본인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.

주5) 위 각 지출 비용의 합계는 약 432,441,525원(=223,731,525원+9,000,000원+34,100,000원+22,620,000원+30,000,000원+3,390,000원+1,600,000원+8,000,000원+100,000,000원)이나, 피고는 약 3억 6,683만 원이라고 주장한다.

주6) 제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.