[2] 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다.

가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이다 (대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 참조).

그리고, 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에 (대법원 1965. 10. 20.자 65마826 결정, 1993. 3. 29.자 93마246, 247 결정 등 참조), 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 그의 담보의 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다 (대법원 1964. 6. 2.자 63마165 결정, 1965. 10. 20.자 65마826 결정, 1983. 9. 28.자 83마435 결정 등 참조).

그래서, 가집행선고부 판결이 제2심판결로 취소된 이상 그 소송사건이 아직 확정되지 아니하였다 하더라도 그 담보사유는 소멸되는 것이라는 취지로 판시한 대법원 1963. 7. 25.자 63라5 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.

그러한 법리에 이 사건 기록을 비추어 본즉, 재항고인이 제1심판결에 기한 가집행정지를 위하여 제공한 담보에 관하여, 가집행선고부 제1심판결을 취소한 항소심판결이 아직 확정되지 아니하여 그의 담보사유가 소멸되었다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 대법원 판례에 위반하였거나 가집행선고의 실효 및 담보사유 소멸에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유는 없다.

재항고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.